Sentencia Civil Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 262/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000262/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 322/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a diecinueve de abril de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000460/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante, Jose Daniel representado por la Procuradora Dª VERONICA MARISCAL BERNAL y defendido por la Letrada Dª MARIA JOSE AMIGO LAGUARDA y de otra como demandada, Enma , representada por lA Procuradora Dª LIDON JIMENEZ TIRADO y defendida por la Letrada Dª ANA MARIA VALERO NADAL. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), en fecha 5-2-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Jose Daniel representado por el Procurador Sra Mariscal contra Dª Enma , representado por el Procurador Sr. Jiménez debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración, acordando el mantenimiento de las medidas del convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, con las siguientes matizaciones:1) En cuanto al régimen de visitas se agregan las matizaciones siguientes al articulado del convenio: Bajo la letra B)..patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas" tercero, letra a) Cada mañana de martes a jueves, el padre recogerá a los hijos en el domicilio materno para llevarlos al colegio. Para el caso de que la madre decidiera trasladar su domicilio a otra localidad, se dejaría sin efecto la medida antes mencionada, puesto que en la actualidad se puede llevar a cabo porque todos residen en la misma localidad, en cuyo caso la visita de los miércoles se prolongará con la pernocta de los niños en el domicilio paterno, siendo el padre, el encargado de llevarlos al día siguiente al colegio Asimismo en caso de que el padre encuentre un trabajo cuyo horario laboral le imposibilite poder llevar a sus hijos al colegio de martes a jueves está medida también quedará sin efecto. Se establece para el caso de un eventual ingreso hospitalario, que dicha circunstancia deberá ser inmediatamente comunicada por el progenitor que lo tenga en su compañía al otro progenitor, pudiendo en tal caso visitar diariamente al hijo enfermo en el domicilio en el que se encuentre sea el domicilio materno o el paterno, o bien el hospital. Respecto a la eventual enfermedad o ausencia de cualquiera de los progenitores, que les imposibilitara el cuidado de sus hijos, mientras dure esa circunstancia, los menores quedarían al cuidado del otro progenitor, suspendiéndose durante ese periodo el régimen de visitas ordinario, si fuera necesario. Asimismo si cualquiera de los progenitores debe realizar un viaje por motivos laborales o de ocio, durante ese periodo, los menores estarán en compañía del otro progenitor, suspendiéndose el régimen de visitas ordinario durante ese periodo. En cuanto al disfrute de las vacaciones de verano, los progenitores disfrutarán por mitad de las vacaciones escolares estivales, pasando los hijos 15 días de julio y 1 5 de agosto con cada uno de sus progenitores, añadiéndose el disfrute de los días de vacaciones escolares de junio y septiembre a las vacaciones de verano. A tal efecto, los últimos días de junio (desde el día que comiencen las vacaciones escolares en dicho mes), se unirán para su disfrute por el progenitor al que corresponda la primera quincena de julio y los primeros días de septiembre (hasta el día que finalice las vacaciones escolares en dicho mes), se unirán para su disfrute por el progenitor al que corresponda la última quincena de agosto. 2) Se modifica el importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores que se fija en 400 euros mensuales para cada uno de sus hijos (lo que hace un total de 800 euros mensuales), cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC. 3) El padre abonará el seguro médico privado respecto de sus hijos menores, extinguiéndose la obligación del mismo de abonar el seguro médico de su esposa. En cuanto a los gastos extraordinarios: a) ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la seguridad social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos , sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. b) Las actividades extraescolares o complementarias como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñalnda reglada serán satisfechas por miad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial sin ulterior recurso. Inscribase la presente resolución al margen de la del matrimonio en el Registro Civil, una vez firme esta resolución. No ha lugar a condenar en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de abril para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejerció acción de divorcio, pretendiendo también la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en la sentencia de separación dictada en fecha 4.12.2006 , en la que se había aprobado el convenio regulador y fijado la contribución del Sr. Jose Daniel a las cargas del matrimonio incluido la pensión de alimentos de los hijos de 1.300 € mensuales, pretendiendo, concretamente, que se modificase el importe de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores, quedando fijado en 400 € (200 por cada uno), y que la obligación de abonar el seguro médico privado por el progenitor se limitare a los dos hijos menores, no a la esposa, eliminando toda referencia a cargas del matrimonio, manteniendo el resto del convenio regulador. El fundamento de la pretensión, respecto a la modificación de medidas, era el cambio en la situación económica del demandante, que habia empeorado, al haberse reducido sus ingresos de forma drástica, habiendo tenido que utilizar los ahorros de que disponía para hacer frente a los gastos corrientes.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y, respecto al verdadero punto conflictivo (cuantía de la pensión de alimentos a cargo del demandante), la fijó en 400 € mensuales por cada hijo, lo que hacía 800 € mensuales, disponiendo también que Sr. Jose Daniel abonaría el seguro médico privado respecto de los hijos menores, que ambos padres abonasen por mitad todos los gastos extraordinarios, acordando mantener las medidas del convenio regulador aprobado en la sentencia de separación salvo en lo que modificaba.

SEGUNDO.- La sentencia fue recurrida por el demandante, cuestionando el pronunciamiento judicial referente a la cuantía establecida para la pensión de alimentos, alegando que su situación económica había quedado acreditada en autos y había sido reconocida por la sentencia, y que al importe de la pensión de alimentos debía sumarse el del seguro médico privado de los menores (121,32 € mensuales) y el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda familiar (274,14 €) al tener estos dos conceptos un componente eminentemente alimenticio, alegando que la cantidad establecida era muy elevado y no proporcionada con los medios de que disponía el progenitor, invocando el art. 146 CC .

Ha de tomarse en consideración que, por estar vigente en lo no modificado el convenio regulador que aprobó la sentencia de separación, el recurrente viene obligado a abonar la mitad del importe de los recibos de la hipoteca que grava la vivienda que los litigantes tienen en proindivisión y que acordaron mantener en tal estado, (folio 35) en la que habitan la demandada y los hijos de los litigantes, siendo el importe mensual del recibo 649 € (folio 37) aunque parece se ha reducido según lo alegado por el recurrente, sin discutirse que, además, paga la mitad del importe del IBI (918,47 €, folio 39), y la mitad del coste del seguro del hogar de la vivienda propiedad de los litigantes (162,07 €, folio 40).

La parte demandada se opone al recurso solicitando que se establezca la pensión en 650 € mensuales para cada hijo, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia, alegando que ella se encontraba en situación de desempleo y que también se había visto en la necesidad de emplear sus ahorros para las atenciones familiares, que el demandante residía en una vivienda de su propiedad, por lo que estaba en situación mas ventajosa, lo elevado de los gastos de colegio etc.

Se alegó también errónea valoración de la prueba respecto de los ingresos y de la situación económica del demandante.

Empezando por éste ultimo punto, ha de decirse que los hechos que en la sentencia se dan por probados no resultan desvirtuados. No se justifican los hechos que la demandada alega en su escrito de oposición al recurso. No hay prueba alguna de que el demandante acuda diariamente a un despacho de arquitectos con el que se dice colabora , constando únicamente el trabajo puntual (realizando funciones de delineante, no de arquitecto) en el mes de octubre de 2009, tampoco se acredita que esté realizando las obras que se dicen en el recurso de apelación ni que perciba ingresos por la prestación de sus servicios o derivados de otras fuentes mas que los indicados en la sentencia que se recurre.

Por tanto, hemos de atenernos a los hechos que resultan probados y que, resumidamente, son, respecto de la posición económica del demandante, que este percibía unos rendimientos netos de 69.205 € en el año 2005, de 51.239 € en el año 2006, de 77.010 € en el año 2007 y los mismos se vieron reducidos en el año 2008 a 4.294,71 € por actividades profesionales y a 2.810 € por rendimientos de capital mobiliario (folios 41 y siguientes).

También que, como se indica en la sentencia recurrida "...el Sr. Jose Daniel ha visto disminuidos los ingresos obtenidos como consecuencia de su actividad profesional de arquitecto, siendo que desde marzo de 2008 no ha visado ningún proyecto, percibiendo únicamente los ingresos provenientes de las certificaciones finales de obra por proyectos anteriores visados en el año 2006 o 2007. Únicamente ha efectuado una colaboración en octubre de 2009 con la mercantil Binomi Punt Arquitectura en la que ha trabajado como delineante mas no como arquitecto y por la cual ha percibido unos ingresos de 973.63 euros. En junio de 2009 el actor inició su actividad como agricultor, procediendo a arrendar un campo de naranjas además de sus propias tierras siendo éstas últimas, árboles improductivos. A tal fin ha procedido a efectuar diversas inversiones en dichas tierras, procediendo a destinar el importe obtenido por la venta del vehículo que el mismo poseía por importe de doce mil euros a tal destino, sin que hasta la fecha haya obtenido alguna ganancia si bien, tal y como manifestó el Sr. Jose Daniel en su interrogatorio, espera en medio plazo, poder facturar unos doce mil euros, importe coincidente con el determinado por el perito en el dictamen pericial acompañado como los ingresos estimados para la producción del año 2010, siendo que además por la explotación de tal actividad de agricultor, el mismo no ha percibido ninguna subvención (.....) El actor ha ido subsistiendo de los ahorros que el mismo tenía resultando que, según resulta del examen de las cuentas bancarias del mismo, la cuenta bancaria a plazo fijo que tenía en Caja Murcia fue cancelada en octubre de 2009. Tiene abierta otra cuenta bancaria en la misma entidad de Caja Murcia desde la cual el actor efectúa traspasos a la del BBVA todos los meses, puesto que es en esta última cuenta donde el mismo tiene domiciliados la mayoría de sus pagos, arrojando actualmente la cuenta de Caja Murcia un saldo de 15.430,78 euros".

De lo anterior resulta la modificación sustancial en la situación económica del demandante, lo que justifica la reducción de las pensiones de alimentos aun cuando no se tomen en cuenta los documentos que aportó con su recurso de apelación de los que resultaría que los ingresos reales procedentes de la actividad agrícola han resultado muy inferiores a los previstos.

Por lo que se refiere a las necesidades de los menores no consta modificación alguna al alza. Se acredita que acuden a un colegio concertado, en el que los gastos generales por curso y por hijo son de 147 € (folio 174), aparte la cuota de AMPA, y también ha de tomarse en consideración que las actividades complementarias que constan en la certificación emitida por el colegio ( que suponen 752 € por curso para los dos hijos) no pueden tomarse en cuenta para fijar la cuantía pensión de alimentos, puesto que se trata de gastos extraordinarios y la sentencia establece que "las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes".

Las necesidades de los hijos deben ser cubiertas con la holgura que permitan la posición económica de los padres, como se viene indicando por esta Sección en diversas resoluciones, por ejemplo, sentencia de 15.4.2010 , debiendo aplicarse el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido. "

En el presente caso, acreditada la reducción drástica en los ingresos del progenitor, que prácticamente ha venido asumiendo sus cargas a costa de los ahorros que tenía, lo que también manifesta realiza la demandada, han de ser reducidas las pensiones a limites asumibles por el progenitor conforme a su actual nivel de ingresos, teniendo en cuenta que, además, ha de abonar los otros gastos mencionados (seguro médico y mitad el recibo del préstamo hipotecario), por lo que parece adecuada la cantidad ofrecida por el recurrente de 200 € por cada hijo, debiendo estimarse el recurso de apelación .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Torrent de fecha 5 de febrero de 2010 en autos 460/2009, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, con excepción de la cuantía establecida para la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de los litigantes que se establece en 200 € por cada hijo (400 € mensuales en total), sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.