Sentencia Civil Nº 322/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 360/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00322/2014

Rolo: RECURSO DE APELACIÓN 360/14

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. JORGE CID CARBALLO

Dª LORENA TALLÓN GARCIA

SENTENZA

Nº 322/14

Santiago de Compostela, 10 de decembro de 2014.

Visto en grao de apelación ante esta Sección 6ª da Audiencia Provincial de A Coruña, con Sede en Santiago de Compostela, os autos do procedemento de divorcio contencioso núm. 131/2014, procedentes do Xulgado de Primeira Instancia e Instrucción núm. 2 de Padrón, aos que correspondeu o rolo recurso de apelación núm. 360/2014, nos que aparece como parte apelante don Lucio , representado pola procuradora dona Silvia Villar Brun, e como parte apelada dona Guadalupe , representada pola procuradora dona Ana Belén García Quintáns, e o Ministerio Fiscal, sendo Xuíz Ponente dona LORENA TALLÓN GARCIA , quen expresa o parecer da Sala, formulando os seguintes antecedentes de feito, fundamentos xurídicos e dispoño.

Antecedentes

PRIMEIRO.- Seguido o lilixio en cuestión polos trámites legais ante o Xulgado de Primeira Instancia e Instrucción núm. 2 de Padrón, ditouse Sentenza en cuxa parte dispositiva se establece: 'Que debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de Dª Guadalupe y don Lucio .

Que debo acordar y acuerdo:

1/ Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Así mismo cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2/ Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio, siendo la patria potestad compartida.

3/ Se fija como régimen de visitas, para el caso de discrepancias entre los progenitores, que el padre podrá tener a su hijo menor Carlos Daniel en su compañía: los fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o un festivo unido al fin de semana el menor permanecerá en compañía de aquel progenitor al que le correspondiese el fin de semana desde las 17.30 a las 19.00 horas. El día del padre desde las 11 a las 19 horas si es festivo y de las 17 horas a las 19 horas si es lectivo. El día de la madre lo pasará con la madre aunque no le corresponda de las 11 a las 19 horas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 11 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 19 horas del 30 de diciembre; y el segundo desde las 19 horas del 30 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al comienzo de las clases; correspondiendo al padre el primer periodo vacacional en el año 2014 y a la madre el segundo, alternándose en los años sucesivos. Las vacaciones de semana santa se dividen en dos periodos, el primero desde las 12 horas del día siguiente al último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles santo; y el segundo desde las 19 horas del miércoles santo hasta el lunes de pascua a las 19 horas; correspondiéndole a la madre el primer periodo en el año 2015 y al padre el segundo; alternándose en años sucesivos. En las vacaciones de carnaval pasará el lunes y martes con el progenitor con quien no haya permanecido el fin de semana inmediatamente anterior, desde las 11 horas del lunes de carnaval hasta las 19 horas del martes de carnaval. Las vacaciones de verano (meses de julio y agosto)se dividirán por periodos de quince días alternos entre ambos progenitores, comenzando en el año 2014 el padre, al que le corresponderá la primera quincena vacacional (desde las 11 horas del 1 a las 19 horas del 15 de julio) y a la madre la segunda, con las mismas horas de recogida y entrega para el mes de agosto.

En los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas semanales, pudiendo no obstante comunicarse con el menor. El régimen de visitas semanal se reanudará después del periodo vacacional de modo que corresponda el primer fin de semana al progenitor con el que el menor haya pasado el último periodo vacacional.

La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio materno.

En caso de que el menor se encontrase enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio del progenitor que no lo tenga en su compañía podrá visitarlo según acuerdo, y en su defecto días alternos de 17 a 21.30 horas.

4/El padre contribuirá a los alimentos de su hijo menor en la cantidad de 120,00 euros al mes, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al índice de precios al consumo. Además cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se pudieran generar por los hijos del matrimonio, sin que tengan dicha consideración los de calzado, material escolar, alimentación y similares.

5/Se atribuye al padre el uso del domicilio familiar sito en el lugar DIRECCION000 número NUM000 , Santa María de Cruces, A escravitude.

Firme esta sentencia se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Notificada dita resolución ás partes, a representación procesual de don Lucio interpuxo recurso de apelación que foi admitido e cumpridos os trámites correspodentes eleváronse as actuacións a este Tribunal, sinalándose deliberación, votación e dispoño, o 4 de decembro de 2014, en que tivo lugar o acordado.

TERCEIRO.- Na tramitación deste procedemento observáronse as prescripcións legais.

Fundamentos

Acéptanse os da sentenza apelada, salvo no que difiran do que se expresará.

PRIMEIRO.- A recorrente impugnou en apelación, sometendo a consideración xudicial en alzada, unicamente o pronunciamento, contido na Sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrución número 2 de Padrón, en data 23 de xullo de 2014 , no proceso de divorcio contencioso número 131/2014, relativo á pensión de alimentos establecida a favor do fillo menor.

A recorrente interesou en apelación que a referida pensión de alimentos a favor do fillo menor de idade se fixase na contía de 50€, atendendo á precariedade da situación económica do proxenitor non custodio.

Pola súa banda a parte recorrida opúxose á estimación de dita pretensión, interesando a confirmación do pronunciamento impugnado.

A pensión alimenticia dos fillos menores de idade, como reiteradamente, dende hai décadas, veñen sinalando o Tribunal Supremo ( STS de 2 de decembro de 1987 ) e o Tribunal Constitucional (STC de 12 de de decembro de 1984) é unha medida de ius cogens; o art. 93 do CC , desenvolvendo a previsión contida no art. 39.3 da CE , sinala de modo imperativo ao xulgador de instancia a obrigación de determinar a contribución dos proxenitores aos alimentos dos fillos menores de idade.

A mencionada obrigación alimenticia, respecto dos fillos menores, conforme ao disposto nos arts. 110 e 154 do CC , deriva da patria potestade, configurándose como una obrigación ex lege que existe incondicionalmente. Dita incondicionalidade implica, dunha parte, que será indiferente para o nacemento da obrigación alimenticia que o proxenitor obteña ou non algún tipo de ingresos, xa que os alimentos que un pai lle debe a o seu fillo é una obrigación que xorde dende o seu nacemento, sen que a mesma poida quedar valeira de contido pola alegación de que carece de bens. Doutra parte implica que, se ben a pensión alimenticia será proporcional ao caudal e medios do que os da e ás necesidades de quen os recibe, sempre debe ter un contido mínimo e indispensable para atender ás necesidades básicas de subsistencia do menor. Nesta liña o Tribunal Supremo ten sinalado que 'lo dispuesto en los arts. 146 y 147 del CC sólo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad con carácter indicativo y con las matizaciones necesarias'.

Incidindo no exposto esta Sección ten sinalado,entre outras en Sentenza de 28 de maio de 2014 , que '...No es, por tanto, argumento decisivo pra eximir de la obligación asistencia o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no... exime de la prestación asistencia que la Constitución le impone ( SAP Baleares de 24 de enero de 2014 ). En ese sentido, tal obligación no desaparece ni puede ser objeto de exención (SAP Barcelona 17 de nero de 2014) y a lo sumo ( SAP Alicante 19 de diciembre de 2013 ) solo 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo de subsitencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios como el de proporcionalidad... en suma, dice la SAP Baleares mencionada, en criterio que admite esta Sección, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y aboslutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.'

No suposto que nos ocupa, tal e como expresamente se recolle na resolución recorrida, a situación económica de ambos proxenitores é moi precaria.

A nai so ten 72,75€ de ingresos mensuais, de abono semestral, e convive coa avoa materna do menor Carlos Daniel na vivenda desta que é quen sufraga as necesidades do menor.

O pai non conta con traballo remunerado e, dende o mes de abril de 2011, non percibe prestación por desemprego; vive nunha vivenda da súa propiedade, cun valor catastral de 40.461,21€, gravada cunha hipoteca cuxa cota mensual ascende a 145,49€, dependendo da axuda que recibe dos seus familiares. A todo o anterior compre engadir que non constan signos externos ou outros elementos de xuízo acreditativos da existencia dunha economía sumerxida como fonte de ingresos económicos.

Tal situación determina a fixación dun mínimo vital, como contribución en concepto de alimentos, en tanto non mellore a situación económica do proxenitor non custodio, que sinalamos neste caso en 75€. Acollendo así os criterios que ven asumindo esta Audiencia Provincial conforme aos que o mínimo vital: a) en supostos nos que o proxenitor non custodio conta con ingresos no entorno dos 450€ mensuais, se ven fixando en torno aos 100-150€ (Sentenza da Sección 4 da AP de A Coruña de data 19 de marzal de 2014, Sentenza da Sección 3 da AP de A Coruña de data 28 de maio de 2014 ); b) nos casos de ausencia de ingresos, ou ingresos ínfimos se veñen establecendo mínimos vitais non inferiores aos 75€ ( Sentenza da Sección 3 da Ap de A Coruña de data 25 de febreiro de 2014 , Sentenza da Sección 6 da AP de A Coruña de 30 de decembro de 2013 ).

SEGUNDO.- Non procede a imposición das custas desta instancia, atendida a natureza da materia obxecto de controversia.

Por todo o exposto, vistos os preceptos legais citados, os seus concordantes e demais de xeral e pertinente aplicación

Fallo

Que estimando o recurso de apelación interposto pola procuradora dona Silvia Villar Brun, en representación de don Lucio , revógase parcialmente a Sentenza de data 23 de xullo de 2014, ditada polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrución número 2 de Padrón no procedemento de divorcio contencioso número 131/2014, no sentido de reducir a pensión de alimentos á contía de 75€, todo elo sen imposición das custas procesuais xeradas nesta instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, ás partes e fágaselles saber que, conforme preceptúa o artigo 248-4º da Lei Orgánica do Poder Xudicial , contra ela cabe recurso de casación por interese casacional que deberá ser interposto ante esta Sección, no prazo de 20 días a contar dende o seguinte a notificación da mesma.

Dentro do prazo legal, devólvanse as actuacións orixinais con testemuño desta resolución ao Xulgado de procedencia, para a súa execución e cumprimento.

Así por esta resolución da que se porá certificación literal no Rolo de Sala da súa razón, incluíndose o orixinal no Libro correspondente, o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.