Sentencia Civil Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 142/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00322/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2013 0004465
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000839 /2018
Recurrente: Evaristo
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: MANUEL RODRÍGUEZ ALBARRÁN
Recurrido: Ariadna
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: MARIA J. MORENO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A nº 322/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de julio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO N.º 839/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta
ciudad, Rollo de Sala N.º 142/2019; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Don Evaristo

representado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección del letrado Don
Manuel Rodríguez Albarrán y como demandada-apelada Doña Ariadna representada por el Procurador Don
Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña María Moreno Domínguez y el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, en los autos nº 839/2018, se dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2019 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Evaristo , representado por la procuradora Dª María Jesús Hernández González frente a Dª Ariadna , representada por el procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, DECLARO la modificación de las medidas vigentes en dos puntos, manteniendo el resto : 1º.- la madre de la menor está obligada a comunicar fehacientemente, pero por el conducto que ella desee, al padre todos aquellos acontecimientos que afecten a la salud, física o psicológica, de la menor, o a su rendimiento académico.

2º.- el padre tendrá derecho de visitas únicamente el tercer sábado de cada mes, desde las 14: 00 horas hasta las 20: 00, siendo lugar de recogida y entrega el domicilio de la menor. Visitas que se ejercerán siempre en beneficio de la misma.

Las comunicaciones telemáticas o telefónicas entre padre e hija serán las que ellos libremente decidan.

ha lugar a expresa imposición de costas. ....'

SEGUNDO Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González en nombre y representación de Don Evaristo , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando modificar las medidas recogidas en el fallo de la sentencia 744/2016 de fecha 5 de diciembre de 2.016 dictada por este, el Juzgado de Primera Instancia n.º 8, en las MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS n.º 335/2016-6 relativas a la Aprobación de Convenio Regulador de sus efectos para ser sustituidas en sus ESTIPULACION PRIMERA por las estipulación que a continuación se indica : Primera.- La PATRIA POTESTAD será compartida entre los dos padres. La guardia y custodia debe seguir en favor de la madre. y con expresa condena en costas a la parte demandada en caso de que impugnaran y se opusieren al presente recurso de apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de apelada Doña Ariadna se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, que previos los trámites oportunos se sirva dictar sentencia, desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la sentencia de instancia recurrida, con expresa imposición en costas a la parte demandante-apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito en que, interesa se confirme la sentencia recurrida al entender que resulta plenamente ajustada a Derecho por su propia fundamentación jurídica y a la vista de la prueba practicada y que resultan suficientemente amparados los derechos de la hija menor.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo 142/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 839/2018, la defensa jurídica de Evaristo , recurre en apelación interesando se revoque la sentencia recurrida en el pronunciamiento relativo a que la madre de la menor está obligada a comunicar fehacientemente, pero por el conducto que ella desee, al padre todos aquellos acontecimientos que afecten a la salud, física o psicológica, de la menor, o a su rendimiento académico y en su lugar se acuerde que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

La cuestión por tanto central en el procedimiento es el modo de ejercicio de la patria potestas con relación con la hija de ambos litigantes, Lourdes , nacida el NUM000 de 2003.

Con carácter previo es necesario señalar que si atendemos al contenido del acto de la vista, el Magistrado en su Sentencia ha concedido al apelante lo que en realidad solicitaba ya que su representación procesal en su alegación inicial en dicho juicio señalaba que 'quieren la patria potestad principalmente no para ya tomar decisiones, quizás la patria potestad de manera ejecutiva se ejerce en los primeros años de la vida pero si para tener acceso a lo que es el conocimiento sanitario y educativo de la menor, que el planteamiento del padre es que se deje lo mas abierto posible para si no es ahora en el futuro pueda retomar el contacto con su hija' (min 0:44-1:08) y en su turno de conclusiones (min 33:15-35:03) vuelve a hacer referencia a lo expuesto al comienzo de la vista.

Es decir, desde este punto de vista no es comprende bien el sentido del recurso de apelación ya que en la resolución recurrida se concede lo que en el acto de la vista ha solicitado el demandante.

No obstante pasando a analizar el fondo de la cuestión controvertida tenemos que señalar que es necesario partir para resolver esta cuestión de la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 que homologaba el acuerdo al que habían llegado los progenitores y que en relación al modo de ejercer la patria potestad señala que 'Por considerar los comparecientes que es más beneficioso para la menor, la madre tomará, sin necesidad del consentimiento del padre, las decisiones referentes al desarrollo de la hija común concernientes a su educación (clase de apoyo, actividades extraescolares, viajes al extranjero, campamentos, cambios de colegio y cualquier otra que afecte a la educación de la hija), salud (consultas médicas de cualquier tipo, consultas psicológicas, intervenciones quirúrgicas, tratamientos, y cualquier otra que afecte a la salud de la hija), así como la representación de la menor y la administración de sus bienes. Dando el padre de modo expreso su consentimiento para la expedición y renovación de DNI. pasaporte, visado, o cualquier permiso o autorización.' Es decir, dicho acuerdo no priva a Don Evaristo de la titularidad de la Patria Potestad, sino que atribuye el ejercicio de la misma a la progenitora en dos ámbitos el educativo y la salud.

El artículo 156 en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del Código Civil , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del mismo Código , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, sin que este ejercicio unilateral o exclusivo implique la privación de la patria potestad ni la alteración de la titularidad conjunta sobre la misma, sino una simple suspensión de dicho ejercicio para el progenitor afectado, que éste puede recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro ( SS TS 31 diciembre 1983 , 28 febrero 1984 , 20 enero 1993 y 8 octubre 1994 ).

Es este el supuesto que nos ocupa donde los progenitores de común acuerdo llegaron al acuerdo homologado posteriormente por Sentencia de 5 de diciembre de 2016 de que el ejercicio de la patria potestad seria ejercido en los ámbitos anteriormente señalados por la progenitora.

Se trata de determinar por tanto tomando como principio rector el interior superior de la menor, si se ha producido un cambio de circunstancias que justifique la modificación del acuerdo anteriormente señalado.

En el presente supuesto esta Sala comparte los criterios expuestas de forma razonada y coherente por el Magistrado en su sentencia.

Así tenemos que señalar en primer lugar que no aprecia que alteración de circunstancias ha sobrevenido para que trascurrido únicamente un año y seis meses desde el dictado de la resolución judicial que fija las medidas cuya modificación pretende, deba modificarse el alcance del acuerdo al que las partes han llegado solo unos meses antes sin que se considere que puede tener este carácter el mero cambio de parecer del progenitor, ya que como hemos señalado en estos supuestos debe prevalecer el interés del menor.

Este cambio de voluntad del progenitor no se considera suficiente si atendemos a su comportamiento en relación con sus deberes parentales durante este tiempo y que aparecen reflejados en la sentencia recurrida así se señala en la resolución que 1) no ha ejercido visitas con regularidad, 2) no ha podido pagar la pensión porque no le pasaron la cuenta corriente (admite impagos), 3) no se comunica con su hija ni por teléfono, porque el bloquea el whatsapp (pese al tiempo transcurrido, vio a su hija en la propia vista, después de dos años), ; De estos datos, cuya veracidad no se ha puesto en duda en el recurso, y de la renuncia al ejercicio de la patria potestad el Magistrado deduce que ha existido una dejación de sus funciones como padre, ya que ningún motivo de peso que lo justifique, al vivir incluso en la misma ciudad.

Es especialmente relevante en relación a este extremo que el progenitor no haya ejercitado en este tiempo ninguna acción para ver a su hija, a pesar de tener a su favor un régimen de visitas suficientemente concreto (Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio de la madre. Vacaciones: el padre tendrá consigo a su hija durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.) sin que pueda servir de justificación para esta actitud que la niña no quiere verle, cuando no podemos olvidar que al empezar dicha régimen Lourdes acababa de cumplir trece años, es decir una edad en la que todavía se puede ejercer una influencia directa sobre lo que la menor tiene que hacer, no dejando que actué a su libre voluntad.

Resulta realmente llamativo que residiendo en la misma ciudad hayan transcurrido más de dos años sin ver a su hija y que durante este tiempo ninguna acción ha desplegado el progenitor para vencer esta resistencia de la menor, es más incluso en la demanda de modificación de medidas solicita una reducción de régimen de visitas.

Dejación de sus obligaciones parentales que se refleja en el impago de pensiones reconocido, y que se intenta justificar con el hecho de que no le habían comunicado el número de cuenta corriente donde ingresar.

Si a estos datos unimos que la menor actualmente próxima a cumplir los dieciséis años, según consta en el reconocimiento judicial presenta, como se señala en la sentencia, una desconexión total con su hija llegamos a la conclusión de que no se ha producido una alteración de circunstancias que permita modificar el modo de ejercicio de la patria potestad libremente consentido por ambos progenitores.

Sin que se pueda servir para este cambio las posibles dificultades escolares de la menor, dificultades que por otra parte ya existían en el momento de llegar al acuerdo del año 2016, tal como se deriva del informe psicológico de Blas de fecha 19 de noviembre de 2016. Por otra parte, de la propia declaración del Don Evaristo en el acto de la vista y del mensaje de WhatsApp existente en autos resulta que la menor ha mejorado en sus resultados académicos. Así el contenido del mensaje referido es 'Hola, me alegro muchísimo de la importante mejora académica de Lourdes , por favor felicítala de mi parte.

No obstante, lo expuesto y al no estar privado del ejercicio de la Patria Potestad el Magistrado admite parcialmente la demanda en el sentido de que Don Evaristo si tiene derecho a que se le informe sobre todas las circunstancias que afecten a la menor en su educación y salud.

Decisión perfectamente razonada porque así se evita una desconexión total del progenitor con la situación de su hija y le da la posibilidad si aprovecha el nuevo régimen de visitas establecido de recomponer poco a poco la relación con Lourdes . Pronunciamiento que como se ha señalado coincide con los deseos del progenitor tal como se ha señalado en los párrafos iniciales de este fundamento.

Por todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto al no apreciarse como se ha señalado una modificación sustancias de las circunstancias ni una errónea interpretación del artículo 156 del Código Civil .

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SEGUNDO. - Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González en nombre y representación de Don Evaristo contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez de Primera Instancia N.º 8 de los de Salamanca , y en consecuencia se confirma la referida sentencia en su integridad, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.