Sentencia Civil Nº 323/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 507/2005 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00323/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 507/05

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 323/06

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dos de junio de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 470 de 2.004, (Rollo de Sala número 507 de 2.005), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Castro Urdiales , seguidos a instancia de D. Fidel contra la entidad mercantil B.M.A. Española S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Fidel, representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y asistido por el Letrado Sr. Román Bueso; y parte apelada la mercantil B.M.A. ESPAÑOLA S.A., representada por la Procuradora Sra. De Llanos Benavent y asistida por el Letrado Sr. Peña Álvarez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Castro Urdiales y en los autos ya referenciados se dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Yolanda León López, en nombre y representación de D. Fidel, contra la entidad mercantil B.M.A. ESPAÑOLA S.A., imponiéndole a la parte actora el pago de las costas procesales."

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte actora interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 29 de mayo, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no opongan o contradigan a los de la presente resolución, y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda se alza el recurso interpuesto por el actor afirmando que la resolución recurrida infringe el Art 14 de la C.E . por violar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que el derecho de superficie no autoriza al superficiario a disponer del subsuelo e impugnando por último el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO: En cuanto a la violación del art 14 de la Constitución ha de decirse con la STC de 26 de diciembre de 1987 (entre otras muchas) que es reiterada doctrina de este Tribunal que la violación del principio de igualdad tiene lugar cuando un mismo órgano judicial modifica arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en casos sustancialmente idénticos sin fundamentar en forma suficiente y razonable el apartamiento de sus precedentes o de los criterios seguidos hasta entonces. En el presente caso el recurrente aduce que la Sentencia de instancia se aparta de lo resuelto en los Autos 607/2002 por Sentencia de 3 de junio de 2003 , pero lo cierto que la indicada Sentencia no aparece en el procedimiento, ni aun a efectos ilustrativos como se anuncia en el recurso, y que en consecuencia no existe parámetro de comparación que permita apreciar la desigualdad alegada. La Sentencia ahora recurrida razona sobre el contenido del derecho de superficie concluyendo la justa posesión por el demandado, y ha de decirse que la argumentación resulta suficiente y bastante para justificar el fallo impugnado por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO: El segundo motivo del recurso se centra en el análisis del derecho da de superficie. Ciertamente ha de decirse que el derecho de superficie, que aparece mencionado en el Art 1611 del C.C . aun cuando carece de regulación positiva tiene sustantividad propia como reconoce el T.S. en SS. de 26 de octubre de 1956 o 5 de enero de 1967 rigiéndose por lo establecido en su título de constitución.

No obstante lo anterior ha de decirse que el Art 287.3 del RDL 1/1992 de 26 de junio , cuya vigencia ha sido declarada por la disposición derogatoria única 1 de la Ley 6/1998 , la denominada Ley del Suelo , establece que el derecho de superficie será trasmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo y se regirán por el título constitutivo de su derecho y con tal remisión al título constitutivo entiende la Sala que la demanda no puede prosperar y ello por cuanto en la constitución del presente derecho de superficie el actor expresamente autorizó al superficiario (cláusula octava de la escritura de constitución) a ejecutar las obras que considere necesarias para la puesta en marcha del negocio que piensa instalar en el local objeto de este contrato, así como para efectuar las que considere necesarias a fin de acondicionar el resto de la finca a aparcamiento, almacén y cualquier actividad conexa y todas las que fueran precisas en el futuro para el adecuado mantenimiento, mejora o ampliación de las instalaciones a juicio de la superficiaria. De tal cláusula se deriva una amplio poder de ejecución de obras en toda la finca a juicio del superficiario y en tales facultades se enmarca el contrato celebrado por el superficiaria con la demandada (folios 193 y 194) en el que ésta autoriza a DIA S.A. el paso de la canalización de agua y saneamiento por su parcela y el superficiario (DIA S.A.) autoriza ala demandad el paso de una línea eléctrica subterránea desde el transformador que Iberdrola tiene en la parcela ocupada por Día, hasta la parcela de la demandada, y todo ello, como no podía de ser de otra forma, durante la vigencia del derecho de superficie. Ha de concluirse que la línea cuya retirada se pretende en la demanda entra en el campo de disposición del superficiario según el titulo constitutivo, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo.

CUARTO: Igual suerte desestimatoria merece la impugnación sobre costas pues en aplicación del criterio del vencimiento objetivo y en ausencia de serias dudas de hecho o derecho procede su imposición a quien vio desatendidas todas sus pretensiones, es decir al actor.

La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Fidel contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.