Sentencia Civil Nº 323/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 571/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-06/015583

A.p.ordinario L2 571/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 479/06

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Recurrente: AURTENECHEA PEREZ-IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS S.L. , HOTEL ABANDOIBARRA III MILENIO S.L. y ASEMAS MUTUA DE

SEGUROS

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, GERMAN ORS SIMON y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: Sabino , MUSAAT ASEGURADORA y FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.

Procurador/a: ANA VIDARTE FERNANDEZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ y MONICA DURANGO GARCIA

SENTENCIA Nº 323/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO Nº 479/06 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BILBAO , y seguido entre partes: como apelante , el denunciado "AURTENECHEA Y PEREZ IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L." , representada por la Procuradora Dª. Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Diego Bilbao Gorrochategui; el denunciante HOTEL ABANDO IBARRA III MILENIO, S.L. , que se opone, representado por el Procurador D. Germán Ors Simon y dirigido por el Letrado D. Antonio Pérez-Sasia Basterra y el denunciado ASEMAS MUTUA DE SEGUROS , que se opone, representada por la Procuradora Dª. Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Jose Luis Ron de la Peña; y como apelada , que se opone, los demandados FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA , representada por la Procuradora Dª. Mónica Durango García y dirigida por el Letrado D. Alfonso Ruiz Barasorda; Sabino y MUSAAT ASEGURADORA , representados por la Procuradora Dª. Ana Begoña Vidarte Fernández y dirigidos por el Letrado D. Jose Antonio Loidi Alcaraz; y el demandante ESTUCOS GUERRERO , que no se opone/no impugna.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 2 de Junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

" FALLO : QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, en nombre y representación de la mercantil "ESTUCOS GUERREROS, S.L.", con Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, y Letrado D. Carlos Server González, contra la mercantil demandada "FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", con Procuradora Dª Mónica Durango García, y Letrado Alfonso Ruiz Barasorta, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada "FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." a abonar a la actora en la cantidad reclamada por importe total de CIENTO NOVENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS (190.531 euros), más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas procesales; Y QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la entidad actora "HOTEL ABANDOIBARRA III MILENIO, S.L.", con Procurador D. Germán Ors Simón, y Letrado D. Andoni Ochoa Larringan, contra los codemandados la mercantil "FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", con Procuradora Dª Mónica Durango García, y Letrado D. Alfonso Ruiz Barasorta, la sociedad "AURTENETXEA PEREZ-IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L.", y su Mutua Aseguradora "ASEMAS", con Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha, y Letrado D. José Luis Ron de la Peña, y contra el codemandado Arquitecto Técnico D. Sabino , y su Mutua Aseguradora "MUSAAT", con Procuradora Dª Ana Vidarte Fernández, y Letrado D. José Loidi Alcaraz, Y QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO , 1.- la responsabilidad de la sociedad codemandada "AURTENETXEA PEREZ-IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L.", como Dirección Facultativa por su intervención en el proceso constructivo del "Hotel Sheraton", 2.- y la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con su Mutua Aseguradora "ASEMAS", de la reparación y subsanación del vicio registrado, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa codemandada "AURTENETXEA PEREZ-IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L.", y a su Mutua Aseguradora "ASEMAS", de forma conjunta y solidaria 1.-) a estar y pasar por las declaraciones anteriores, 2.-) a realizar a su costa cuantas obras de reparación sean necesarias efectuar hasta la fecha de su ejecución, en orden a la subsanación del vicio o defecto constructivo existente en el inmueble propiedad de la sociedad demandante, hasta dejar el referido inmueble, en cuanto a sus partes afectadas por la aludida deficiencia, en perfecto estado de ornato, conservación y habitabilidad, y, en particular, debiendo ejecutarse las obras que se acrediten como necesarias a los fines expuestos en el escrito de demanda, atendiendo a la prueba pericial judicial practicada, de conformidad con el Informe elaborado por el Perito Judicial D. Esteban del empresa "SAIATEK", de fecha a 20 de noviembre de 2.008, y asimismo según Informe emitido por el Perito Judicial D. Fernando , de fecha 12 de noviembre de 2.008, atendiendo al alcance de los trabajos necesarios, y presupuesto estimado para la reparación de los daños, con imposición de costas procesales a la codemandada "AURTENETXEA PEREZ-IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L.", Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la codemandada, la mercantil "FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." y al codemandado Arquitecto Técnico D. Sabino , y a su Mutua Aseguradora MUSAAT, de las pretensiones que contra los mismos se ejercitaban en la demanda a instancia de la entidad actora "HOTEL ABANDOIBARRA III MILENIO, S.L."; y cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante Hotel Abando Ibarra III Milenio, S.L. y de los demandados Aurtenechea y Pérez Iriondo Arquitectos Asociados, S.L. y Asemas Mútua de Seguros, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 571/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI .

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos nadie discute el papel desempeñado por los distintos agentes en el diseño, proyección, dirección y ejecución del edificio que en su día promovió la entidad "Hotel Abandoibarra III Milenio SL". La promotora del edificio fue Hotel Abandoibarra III Milenio quien encargó a varias constructoras la ejecución de distintas partidas de la obra; en lo que aquí nos concierne, encargó a Fonorte la ejecución de las fachadas y ésta subcontrató con Estucos Guerrero la ejecución de la cubrición de la fachada mediante un mortero de estuco a la cal.

El proyecto del edificio ( cuya realización y dirección fue de la incumbencia de los demandados Aurtenecha & Perez Iriondo Arquitectos Asociados ) contemplaba la ejecución de una estructura formada por pilares metálicos y forjado de hormigón, constituido por una losa metálica de treinta centímetros de espesor; las fachadas del edificio se cerraban mediante placas de hormigón prefabricadas, con dimensiones de 2,40 por 2,40 metros, que se apoyaban en unos perfiles metálicos que circunvalan los tableros de hormigón de las distintas plantas y se terminan mediante la cubrición de las placas de hormigón con un mortero de estuco a la cal.

La presente controversia judicial se constriñe al estado que presentan las fachadas del Hotel Sheraton de Bilbao; para describir los daños nos vamos a atener al informe pericial emitido por el Perito Judicial Sr. Fernando (folios 3.062 ss de autos ) que, sintetizado, nos viene a decir que en la fachada norte "se ha comprobado la existencia de diversos puntos con estuco rojo desprendido situados, de forma general, en las juntas de los paneles de hormigón que sirven de cerramiento de las plantas elevadas"; también señala una serie de deficiencias en el antepecho de la terraza situada en la planta sexta, así como fisuras ( al parecer sin desprendimiento ) en el estuco acabado en naranja del cuerpo retranqueado. En la fachada sur se comprueba la existencia de diversas zonas con estuco rojo desprendido, también situadas en las juntas de los paneles de hormigón. La fachada este es la que en mejor estado se encuentra, no apreciándose daños significativos si bien con carácter puntual aparece algún punto de desprendimiento de estuco o cambio de tonalidad en el revestimiento; para concluir con la fachada oeste del edificio que es la que en peor estado se encuentra, con desprendimientos generalizados del estuco que afecta en términos generales a las juntas de los paneles de hormigón y presencia de abundantes fisuras.

El hecho de que las fachadas presentan deficiencias es asumido por todas las partes contendientes; la parte recurrente Asemas Mutua de Seguros señala en su recurso que no estamos en presencia de vicios ruinógenos pero es lo cierto que, se califiquen de vicios ruinógenos o se estime que estamos ante un incumplimiento contractual del contrato de obra concertado entre las partes al frustrase el resultado convenido, es el caso que los demandados están obligados a responder frente al demandante Hotel Abandoibarra III Milenio del deficiente estado de las fachadas, por lo que el procedimiento se limita a determinar cuál o

cuáles de los demandados deben responder frente al demandante, siendo ociosa toda consideración sobre las cuestiones jurídicas atinentes a la ruina, cumplimiento contractual y obligaciones de las partes en litigio.

Planteado en estos términos el debate, la sentencia recurrida estima que la responsabilidad de los defectos constructivos que dejamos sintéticamente enunciados incumbe a los arquitectos autores del proyecto de ejecución y directores de la obra, Aurtenecha & Pérez Iriondo Arquitectos Asociados; y lo hace en base a que el estucado del cerramiento exterior es inadecuado tanto por razón de las condiciones climatológicas y de entorno de Bilbao como por aplicarse sobre una estructura prefabricada cuyos movimientos determinan la apertura de fisuras y la entrada de agua, originando en definitiva el desprendimiento del estuco en numerosos puntos de las fachadas del edificio.

Frente a esta sentencia apelan tanto el demandante "Hotel Abandoibarra III Milenio SL" como los arquitectos demandados y condenados y su aseguradora . Como quiera que el recurso de apelación de Hotel Abandoibarra III Milenio viene a replantear de manera conjunta todo el litigio en tanto en cuanto solicita la condena no sólo de los arquitectos ya condenados sino también del Arquitecto Técnico, Sr. Sabino y del constructor Fonorte, vamos a comenzar por el estudio del mismo pues, al ser un recurso completo, trae al conocimiento de esta Sala toda la cuestión debatida y en concreto la concerniente a la responsabilidad de los demandados y la valoración de la prueba practicada en autos, valoración que también es discutida por los restantes apelantes y que, por razones obvias, estudiaremos en conjunto.

Esta Sala, en cuanto Sala de instancia es plenamente competente para valorar la prueba; así lo recoge la Jurisprudencia del TS recogida en Sentencia de 29 de junio de 2.005 ( Aranzadi marginal 6453/2005 ) y las que en ella se citan:

"ese mismo precepto resulta inidóneo para el fin pretendido por la recurrente, que es la prevalencia de la valoración probatoria del juez de primera instancia sobre la del tribunal de apelación en virtud del principio de inmediación, pretensión carente por completo de consistencia porque tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala tienen declarado hasta la saciedad que el recurso de apelación es de plena jurisdicción o cognición plena, de suerte que, con los únicos límites representados por la prohibición de la reformación peyorativa y el principio de que se devuelve lo que se apela, el tribunal de segunda instancia está legalmente facultado para valorar la prueba practicada de un modo distinto a como lo hubiera hecho el Juez del primer grado".

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones a debatir es la que se refiere a la adecuación del mortero realizado con estuco a la cal, sistema constructivo y material elegido por los arquitectos directores de la obra y cuya elección es uno de los motivos determinantes de la responsabilidad de los mismos declarada en la sentencia.

En autos se cuestiona la idoneidad del estuco a la cal para el cubrimiento de fachadas exteriores ante el informe emitido por el Arquitecto Don Carlos Antonio ( quien lo considera un material de todo punto inadecuado atendidas las condiciones metereológicas de Bilbao y los movimientos de las placas de fachada ) y las dudas manifestadas por el también Arquitecto Don Adriano quien lo califica de solución arriesgada; en este punto el resto de los peritos informantes es coincidente en que estamos en presencia de un material absolutamente apto para la cubrición de fachadas, con una utilización milenaria ( informe del Sr. Fernando , que remonta su uso al año 6000 A.C. ) y unos resultados óptimos, sin que el clima propio de Bilbao, en que está presente la intensa pluviosidad de toda la cornisa cantábrica, sea circunstancia a tomar en consideración para excluir el uso de tal elemento constructivo.

En el mismo sentido se posicionaron en el acto del juicio el fabricante, Don Enrique ( Disco 1, video 1 ) y Dª Hortensia ( disco 1, video 2, 8Ž 30ŽŽ y ss ) quienes defendieron, incluso apasionadamente, el uso de este marial constructivo en exteriores. Es sintomática la prueba de interrogatorio de Don Landelino ( CD 2, video 3, al inicio ) quien manifestó que el Sr. Melchor , Arquitecto, había marcado el uso de unos determinados materiales ¿ muy pocos ¿ como aptos para el entorno en que se construyó el edificio ( controlado por la sociedad publica Bilbao Ría 2000 ), y entre los materiales admitidos por dicho arquitecto se encuentra el estuco que finalmente fue puesto en obra.

Concluyendo con este apartado podemos afirmar que el material utilizado como cubrimiento es idóneo para el edificio y las circunstancias medioambientales en que se encuentra ubicado. Disintiendo de la conclusión sentada en este punto por la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La segunda de las causas en base a las que la sentencia de instancia condena a los Arquitectos Superiores es la elección del cerramiento que, como dejamos dicho, esta formada por bloques de hormigón prefabricados que se apoya en perfiles metálicos que circundan la estructura del edificio. Y para ello se basa en el informe emitido por Don Esteban ( cuyo informe por escrito obra a los folios 2.881 y ss, constando su informe verbal en el disco 2, video 1, minutos 42 y ss ). Del informe por escrito ( en que se viene a hacer un extenso resumen de las opiniones de los demás peritos antes de entrar en materia ) se establecen las siguientes conclusiones (folios 2.916 ss ) y en punto a las causas a las que se puede atribuir la aparición del vicio constructivo señala las siguientes:

a)Acciones mecánicas o "esfuerzos transmitidos al revestimiento de cal desde el soporte al que está unido"; estas acciones mecánicas son "las que producen las fisuras aparecidas en el revestimiento, coincidiendo con la junta entre las placas prefabricadas de hormigón que conforman la fachada"

b)Esfuerzos higrotérmicos: alteraciones de volumen que los cambios de humedad y temperatura generan en las placas de hormigón, que unido al mal funcionamiento de las mallas genera fisuras.

c)Ataque químico: o presencia de sulfatos que, a juicio del perito, es la última que se produce y en menor medida que las dos acciones anteriores.

d)El propio corte con rotaflex de las juntas con la posible entrada de agua en el período de tiempo que media entre la apertura y el cierre de la llaga.

Señalado lo anterior, debemos llegar como primera conclusión a la de que la sentencia de instancia sólo toma en cuenta una parte del informe pericial, a saber, sólo se detiene en los movimientos producidos en las placas de hormigón por efecto de acciones mecánicas e higrotérmicas, obviando las consideraciones de este perito referentes a la composición del mortero puesto en obra, mortero al que luego nos referiremos con mayor detenimiento pero que también es tomado en cuenta por este perito como concausa del deterioro experimentado por las fachadas, ante la presencia de sulfatos en el mismo.

Si atendemos al informe evacuado en el acto del juicio debemos concluir que el perito mantuvo las mismas conclusiones que en el informe por escrito, pero contestó de modo dubitativo a la mayoría de las preguntas que le formularon las partes, ignorando el motivo por el que las paredes terminadas con ladrillos ( termoarcilla ) no habían experimentado los mismos efectos de tracción que las terminadas con prefabricados, ignorando o dudando de la influencia que en la aparición del vicio pudieran haber tenido las técnicas de ejecución y la falta de protección de los tajos, desconociendo el concepto de cal apagada y no contestando a una de las cuestiones formuladas a través de todo el procedimiento y que, conviene decir, nadie ha sabido responder: si la aparición de las fisuras es debida a movimientos de las placas prefabricadas de hormigón, como se explica que en unas fachadas los daños sean de suma importancia, apareciendo escasamente en otras, ello cuando lo mismo debían moverse unas fachadas que las otras al formar parte de un todo. En definitiva y al momento de las aclaraciones este perito aportó más dudas que certezas.

Concluyendo este apartado, disentimos de la sentencia recurrida tanto en cuanto a la valoración de esta prueba pericial concreta como en cuanto a la exclusión de las restantes pruebas periciales, a las que seguidamente nos vamos a referir.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han practicado cinco pruebas periciales de parte y dos periciales judiciales; si nos atenemos a las pruebas periciales de parte tal y como señala la parte recurrente Abandoibarra III Milenio, observamos que son variadas las causas descritas por los peritos y su posicionamiento sobre la problemática en estudio; así tenemos que las fisuras y desprendimientos se achacan, según los distintos peritos, a diversas causas, lo que se puede sistematizar siguiendo a dicha parte en las siguientes causas y posiciones:

1.- Movimientos en los paneles estructurales que han generado la apertura de fisuras por las que se ha introducido el agua, produciendo el daño: Srs. Luis Manuel , Juan Manuel y Alonso .

2.- Que la malla de vidrio no cumplió su cometido: Sr. Alonso .

3.- Aparición de yeso en el estuco puesto en obra, que no se produce por una reacción química natural ni puede aparecer espontáneamente sino que es resultado de su incorporación al mortero ejecutado; Srs. Juan Manuel , Gabino e Carlos Antonio .

4.- Inadecuación del revestimiento mediante la utilización de un mortero de cal: Sr. Carlos Antonio .

5.- Inadecuada ejecución del estucado, Sr. Carlos Antonio .

Seguidamente vamos a transcribir las conclusiones del perito judicial Sr. Fernando . ( obrantes a los folios 3.097 y 3.098 de autos):

"Por todo lo expuesto este técnico llega a las siguientes conclusiones:

1.- El revestimiento con mortero a la cal es un producto válido para su utilización en una obra situada en nuestro entorno. Lo que es preciso es que se ejecute de acuerdo a las buenas prácticas de la construcción, respetando las condiciones de puesta en obra adecuadas.

2.- El diseño de la imagen del edificio y la solución pretendida por el Sr. Primitivo tenían un punto débil en la junta de los paneles de hormigón prefabricados. Por ello se realizaron ensayos y muestras de prueba antes de su ejecución comprobándose que en la fachada Este y en los paños estucados en color naranja no se han manifestado daños.

3.- La concurrencia de una serie de circunstancias desfavorables relacionadas con la ejecución del revestimiento sin atender a las condiciones metereológicas, sin proteger los trabajos y con la incorporación a la masa de sulfato y/o yeso es, a juicio de este técnico, la causa primera, la desencadenante de las patologías detectadas en el contorno de las placas de hormigón.

4.- Los daños provocados en el mortero de cal por las causas señaladas en el punto anterior, acompañados del movimiento producido en las juntas de los paneles, provocó la pérdida de la adherencia entre la malla y los paneles de hormigón situadas a ambos lados de la junta, provocando la pérdida del material de revestimiento de mortero de cal.

5.- En el estuco color naranja existen fisuras producidas por un fraguado excesivamente rápido del mortero, por aplicarlo sobre el paramento caliente, por un exceso de soleamiento o fuertes vientos.

6.- Las fisuras producidas por movimientos térmicos diferentes del forjados y antepechos o por discontinuidad de materiales se habrían resuelto con la colocación de una malla debidamente colocada.

7.- La impermeabilización de las terrazas deberá prolongarse en altura para evitar la humedad excesiva del revestimiento de cal.

8.- A pesar de la imagen negativa y deteriorada que el estado en el que se encuentra el revestimiento de cal roja da al edificio, se trata de una obra con un destacado valor arquitectónico y que se encuentra correctamente terminada."

Este informe es, podemos afirmar, ecléctico, pues del mismo se sigue la existencia de varias causas concurrentes o concausas que han determinado la aparición de las fisuras, la entrada de agua y el desprendimiento del mortero de cal; en definitiva, y como el perito señaló en el acto del juicio oral, aun cuando abriga dudas de que las fisuras se deban a movimientos estructurales de las placas de hormigón, que no descarta, pone especial énfasis en el grosor excesivo del mortero de cal puesto en las juntas de los bloques prefabricados, las temperaturas bajas a que se trabajó durante los meses de enero y febrero ( el perito, conviene señalarlo, hace en su informe un exhaustivo estudio de las condiciones climatológicas durante las cuales se desarrolló la ejecución del mortero de cal y de su adversa influencia por la presencia de lluvia y el frió por debajo de cero grados presente en muchos de los días analizados ) y la presencia de yeso en el estuco puesto en obra.

La primera de las conclusiones a que debemos llegar es que el perito judicial incluye entre las causas de los desprendimientos los posibles movimientos de las placas de hormigón y la operación de corta de la malla que unía las placas; la dirección facultativa, concretamente los arquitectos superiores, fueron quienes tomaron la decisión de cerrar las fachadas con el sistema constructivo descrito y, en su momento, la de cortar las mallas puestas en la obra, lo que, a juicio de este perito, ha sido una de las causas determinantes del deterioro de la fachada, pero no ha sido la única.

Las condiciones climatológicas adversas adquieren, según el perito judicial, una especial relevancia en la producción del siniestro, unidas a la apertura con rotaflex de las juntas y la falta de protección en que se dejaban los tajos, expuestos durante mucho tiempo a las inclemencias de la intemperie que determinaron la entrada de agua dentro del mortero de cal. En este punto resultan sintomáticas las declaraciones del perito Sr. Gabino ( video 3, CD 1, minuto 32 ss ) quien comentó que desde su estudio podía contemplar la obra y se percató de que se estuvo ejecutando el estucado al descubierto durante cerca de dos meses; los estucos, continúa, no soportan la humedad ni tiempo a la intemperie y el temporal en Bilbao entra por el Oeste siendo ésta la fachada del edificio más dañada.

A estas consideraciones debemos añadir la presencia de yeso. Al momento de hacer el acopio del mortero de cal en la obra se hizo por parte de los laboratorios Labein un ensayo sobre sus componentes mineralógicos, estudio que acreditó la práctica inexistencia de yeso en el material acopiado en la obra; durante el curso de la obra no se hicieron nuevos análisis del material puesto en obra o ejecutado por Estucos Guerrero. Terminada la obra y ante la incertidumbre sobre las causas que estaban originando el deterioro del mortero puesto en la fachada se optó por realizar nuevos análisis por parte del mismo laboratorio y en estos análisis se demostró la presencia de yeso y thaumasita.

Vamos a transcribir el contenido de las conclusiones del informe elaborado por Labein con fecha junio de 2004 ( folios 536 y 537 de autos ); vaya por delante que el laboratorio Labein es, según manifestaron todos los peritos en el acto del juicio ( disco 2, video 2 ) un laboratorio de referencia en Bilbao y que el contenido de su informe y la toma de muestras no debe ser cuestionado al no presentar indicio alguno de manipulación o fraudulencia. Dice así:

"- En los substratos sobre los que se ha aplicado el estuco : hormigón y mortero, así como los materiales en polvo: mortero y enfoscado (estuco ) blanco, no se ha detectado la presencia de compuestos de azufre, presentando una composición común para este tipo de materiales

"- En las zonas deterioradas del estuco, blanco y rojo, fundamentalmente en las zonas de juntas, y tanto en primera como en segunda aplicación (zonas reparadas que ya presentan mal estado ) se ha detectado presencia de yeso y thaumasita.

"- En zonas aparentemente sanas y que no han sufrido deterioro y levantamiento de estuco ( zonas centrales de placas, zonas alejadas de las juntas, zonas de ventanas... ) se ha identificado la presencia de yeso en la composición del estuco de cal blanca. La presencia de este compuesto de azufre ha sido generalizada sobre las muestras analizadas, con alguna excepción puntual (muestra FN 4 ), Esto indica la heterogeneidad del mortero aplicado, presentando en algunas zonas compuesto de azufre y en otras no.

"- Por tanto la presencia de yeso en el estuco rojo posiblemente proviene del estuco blanco, debido a la degradación del mismo en presencia de agua.

"- Los análisis químicos realizados sobre un total de tres muestras indican que tanto el enfoscado blanco como el estuco rojo contienen una concentración de sulfatos elevada para este tipo de materiales de construcción. Teniendo en cuenta la proporción de los picos de yeso obtenidos por DRX, los resultados químicos se pueden extrapolar al resto de muestras que contienen yeso.

"- El yeso es un material que en condiciones de agua y humedad se reblandece y degrada, por lo que no debe usarse en exteriores. Por otra parte la formación de thaumasita, favorecida por la presencia de sulfatos, lleva asociada la pérdida de rigidez del material cementante. Por tanto y debido a la composición del estuco de cal colocado en las fachadas del Hotel Sheraton de Bilbao la degradación que actualmente presenta dicho estuco aumentará en un futuro, dando lugar la levantamiento del mismo."

Es un hecho en que varios de los peritos informantes coinciden y que el perito judicial Sr. Fernando resalta con especial énfasis que ha habido un cambio sustancial entre el material acopiado y el puesto en obra o ejecutado; en este proceso y durante un momento que queda absolutamente indeterminado se produce la incorporación de yeso al estuco, yeso que es material altamente hidrófilo y que, por una reacción química descrita por los peritos se transforma en thaumasita, sustancia que se hincha ante la presencia de aguas y genera el desprendimiento del estucado.

Se hicieron muchas consideraciones durante el acto del juicio sobre si la cantidad de yeso presente en el estucado estaba o no dentro de las normas tecnológicas de la edificación y si tenía o no trascendencia y, hay que decirlo, según la parte que presentaba su perito las respuestas se acomodaban a sus tesis. Es lo cierto e inconcuso que durante el proceso de ejecución y por quien ejecutó el estucado, se aportó yeso al estuco de cal pues, por generación espontánea, no puede surgir. Y este hecho es imputable al estucador contratado, Estucos Guerrero y, por aplicación del art. 1.596 del Código civil , a la demandada Fonorte al tratarse Estucos Guerrero de una subcontrata de Fonorte.

Que la presencia de yeso esté en mayor o menor cantidad es irrelevante; y lo es porque partimos de un principio fundamental, a saber, que el material puesto en obra no tenía una cantidad de yeso apreciable y que el estuco ejecutado presenta un desfase que se cifra en 30 veces más que el que tenía en el acopio. El testigo Don Enrique , fabricante del estuco, manifestó en su declaración que el material que suministró a la obra no tenía más yeso que el señalado por Labein ( CD 1, video 1 ) y que su estuco carece de yeso . Ciertamente la también testigo Dª Hortensia ( CD 1, video 2, 8Žss ) manifestó que la cantidad de yeso admisible en un estucado para exteriores es del 7%, pero su testimonio contradice no sólo el del testigo Don Enrique sino las apreciaciones de todos los peritos, con la salvedad del Sr. Alonso , quienes entendieron que la presencia de yeso en el estuco está contraindicada cuando se trata de morteros de exteriores. Lo que es inadmisible a todas luces es que un material que, como declaró el representante de estucos Guerrero, sólo debe mezclarse con agua, batirlo y aplicarlo sobre el soporte, sea modificado por el estucador durante el proceso de puesta en obra añadiéndole yeso. Algo que al parecer ( testimonio de Dª Miriam , CD 1, video 1 ) se comentaba en la obra.

Otro factor que influyó en la frustración del resultado fue la inexistencia de protección de los tajos mediante la instalación de toldos u otros medios que los protegieran de las inclemencias metereológicas. Nuevamente se cae en este punto en el equívoco. Afirman tanto la dirección facultativa como el estucador que nunca se trabajaba con lluvia, lo cual podemos dar por cierto; pero lo que no se hacía era proteger los tajos de la lluvia cuando esta comenzaba a caer, ni cuando se abandonaban los tajos, ni cuando las alteraciones metereológicas -excesivo frío o excesivo calor- ¿ aconsejaban bien la suspensión del trabajo, bien su protección. Sencillamente, por lo que se nos alcanza, los trabajadores de Estucos Guerrero se limitaban a retirarse de los tajos cuando llovía y, es de suponer, volvían a trabajar cuando escampaba. Pero mientras llovía, o helaba, no se protegía la obra ni por el ejecutor ni se daban las órdenes por la dirección facultativa para que se hiciera, ello cuando la dirección facultativa estaba obligada a adoptar las medidas necesarias par alcanzar el buen fin de la obra y, entre ellas, las de protección de los tajos abiertos.

Dos últimas consideraciones sobre la presencia de varias causas en la producción del siniestro. La primera es la absoluta falta de acuerdo entre los peritos sobre las causas del deterioro de las fachadas. Cuando, finalizados los informes periciales, por la Juez Presidente se invita a los peritos, presentes todos en la Sala, a que expongan un criterio común, se organiza un considerable embrollo en que los unos se quitan la palabra a los otros defendiendo sus posturas personales, siendo así que la única unanimidad es la discrepancia. La segunda la tenemos en la declaración del legal representante de Hotel Abandoibarra III Milenio quien, comentando el juicio y con un riguroso sentido común, señala que después de tantas periciales y varias horas de informe sigue sin saberse cuál es la causa del deterioro de la fachada y nadie oferta una solución al problema existente.

Concluyendo de la valoración de la prueba practicada en autos, tenemos que estamos en presencia de varias causas generadoras del defecto constructivo. Seguidamente procede señalar a quien compete la responsabilidad.

QUINTO.- Como dejamos señalados, las causas son achacables tanto a la dirección de la obra ( sistema de cerramientos y corte de las separaciones entre los paneles para crear una junta de dilatación que no estaba prevista; falta de control del material realmente puesto en obra y descuido de la protección de la obra mientras se estaba ejecutando ), incumbiendo tal responsabilidad a los Arquitectos superiores, arts 10 y 12 de la Ley de Ordenación de la edificación.

Como señala el TS "Y todo ello sin olvidar que en la sentencia recurrida no se responsabiliza a quien impugna sino que se le atribuye una "culpa determinada por la omisión de la diligencia especial exigible por sus conocimientos técnicos", tesis que está conforme con la ya apuntada doctrina de esta sala que centra la responsabilidad de los arquitectos en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, la que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto siendo suficiente demostrar el incumplimiento, construcción ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales " (TS, 29 de noviembre de 1.985, Aranzadi 5916).

Los arquitectos técnicos o aparejadores deben dirigir la ejecución material de la obra; deben verificar en obra la recepción de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, dirigir la ejecución material de la obra, comprobando los replanteos, los materiales y la correcta ejecución de la obra. Y poner en conocimiento de su principal, el dueño de la obra, todos los vicios, defectos o imperfecciones existentes en obra y corregirlos exigiendo su buena ejecución conforme a la lex artis para, así, cumplir con su obligación. Y así se señala por el art. 13, 2 , b) y c) de la LOE.

En punto al contratista estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra, en que la obligación principal del contratista es la ejecución de la obra según lo pactado,"con sujeción al proyecto", conforme a la lex artis o sea bien ejecutada y siguiendo las instrucciones del comitente o dueño de la obra, libre de vicios y en el tiempo acordado. Obligación que resulta del art. 17, 3, LOE .

Y en aplicación de lo dispuesto en el art. 17, 3, de la misma Ley , al no ser viable una individualización de responsabilidades, se condena solidariamente entre sí a las partes demandadas.

SEXTO.- En cuanto a las costas del procedimiento, y si bien se desestima en cuanto a sus pretensiones los recursos interpuestos por los arquitectos directores y por su aseguradora, no es menos cierto que se modifica la sentencia dictada en primera instancia y con ello su propia responsabilidad, por lo que atendida dicha circunstancia, no procede dictar particular pronunciamiento en las costas de esta apelación.

Imponiendo a los demandados las costas de primera instancia por vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por hotel Abandoibarra III Milenio contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de los de Bilbao en procedimiento ordinario nº 479/06, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; con estimación de la demanda interpuesta por Hotel Abandoibarra III Mileno contra Aurtenechea & Iriondo Arquitectos Asociados SL, Don Sabino , Asemas Mutua de Seguros y Musaat Aseguradora, éstas dos últimas dentro de los límites de responsabilidad contractualmente asumidos, y Fonorte Empresa Constructora, debemos condenar y condenamos a dichos demandados a que solidariamente realicen a su costa cuantas obras de reparación sean necesarias en orden a la subsanación del defecto constructivo existente en el inmueble propiedad de la parte demandante, hasta dejar el referido inmueble en cuanto a las partes afectadas por las deficiencias que quedan acreditadas en el informe pericial emitido por el Perito Judicial Sr. Fernando en perfecto estado de ornato, conservación y habitabilidad; condenando a los demandados al abono de las costas devengadas en primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.