Sentencia Civil Nº 324/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 559/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/035027

A.p.ordinario L2 559/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1113/07

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Recurrente: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE ASTRABUDUA DE ERANDIO

Procurador/a: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a: MERCEDES COBOS LOPEZ

Recurrido: OMEGA ELEVATOR S.A.

Procurador/a: INMACULADA FRADE FUENTES

Abogado/a: MERCEDES BETRAN VISUS

SENTENCIA Nº 324/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO 1.113/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE ASTRABUDUA-ERANDIO, representada por la Procuradora Dª. Marta Pascual Miravalles y dirigida por la Letrado Dª. Mercedes Cobo López; y como apelada, que se opone al recurso, la demandada OMEGA ELEVATOR, S.A., representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Frade Fuentes y dirigida por la Letrado Dª. Mercedes Beltrán Visús.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de Mayo de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Astrabudua de Erandio contra la Mercantil Omega Elevator S.A.

CONDENAR a la parte demanda Mercantil Omega Elevator S.A. a pagar a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Astrabudua de Erandio la cantidad de dos mil seiscientos cuarenta y cuatro con ocho euros (2.644,8 euros) más el interés legal concretado en el Fundamento de Derecho Octavo.

En materia de costas cada parta abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la Mercantil Omega Elevator S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Astrabudua de Erandio.

CONDENAR a la parte demandada reconvenida Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Astrabudua de Erandio a pagar a la Mercantil Omega Elevator S.A. la cantidad de veinticuatro mil trescientos cinco con cuatro euros (24.305,4 euros) más el interés legal concretado en el Fundamento de Derecho Octavo.

En materia de costas cada parta abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 559/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en todo lo que no se oponga a lo que expresamente se manifestará en la presente.

SEGUNDO.- Elemental arrendamiento de obra en donde a cambio de un precio se va a recepcionar obra, en el presente caso intalación de ascensor. A lo largo del hacer surge problemática para conseguir la efectividad de lo pactado. Se produce divergencia sobre quién es el responsable del nacimiento de lo extraño al conocimiento que motiva el acuerdo.

La respuesta tras fijar sujeto omisivo concreta las consecuencias.

En la instancia se entiende cumplimiento del contratista, conducta negligente de la comitente, traslativamente y en gran medida se viabiliza posición de demandada-reconviniente y concatenadamente no prospera con la misma adjetivación la tesis de la actora, reconvenida. Lógica de lo anterior es el alza de la demandante.

TERCERO.- Parámetros primarios en respuesta a quién es el responsable de modificación de proyecto y objeto, de una manera no absoluta, pero sí creador de un no cumplimiento de lo inicialmente acordado, produciéndose discordancia con lo inicial no solamente sobre el bien, sino sobre el hacer y sobre el precio.

En contestación, es la realidad de un pozo séptico diferente al proyectado la que ocasiona alteración de la obra a realizar con incidencia en el objeto, ascensor, características del mismo, y en lo que rodea, escaleras, básico esto último para conseguir seguridad inherente al uso.

CUARTO.- Dos son las premisas sobre las que se asienta la instancia: 1) Conducta omisiva de la Comunidad por no poner en conocimiento de la contratista las características del pozo séptico comunitario, y B) El ascensor que finalmente se ha instalado es el único posible dada las características del inmueble.

Con respecto a la primera de las mismas no cabe estar de acuerdo. La comunidad se limita a contratar con una empresa especializada la intalación de un ascensor. La contratista se obliga a proyectar y ejecutar obra conforme a derecho y lex artis a tiempo presente inherente a la actividad necesaria para hacer emanar objeto y uso contratado, en consecuencia pone a técnico, arquitecto, con misión de proyectar, empleados y conocedores de obra, para ejecutar, y cuerpo administrativo para en concatenación con los anteriores conseguir la aquiescencia de la Administración para realizar la obra, todo a cambio de un precio. Frontalmente es osado afirmar que la Comunidad tenga la obligación de dar a conocer al detalle cómo es el pozo séptico, es más ni aunque informara se exime el arquitecto con la aceptación de tal conocimiento/información. La obligación de quien proyecta sobre el conocer las características del suelo, lugar, en donde va a plasmar la obra, es primario, es básico el saber cómo es el suelo/subsuelo sobre el que pretende instalar un ascensor, y a más existe sencillez simplemente empleo de medios técnicos sobre el mismo, los que sean necesarios, y ejercicio coadyuvante a través de conocimiento del lugar en el ente municipal, no olvidemos que todo está en el debe del contratista, obligación y medios, al fondo ese deber va a tener una compensación económica por mera traslación. Gráficamente la Comunidad puede permanecer ociosa, absolutamente pasiva, su única obligación es hacer frente al pago del precio, la contraparte se obliga al hacer y éste tiene que ser útil, llenar la causa de quien pega. Gráficamente dentro de la responsabilidad de la dirección de la obra, art. 12.3.b. de la Ley de Ordenación de la Edificación , obliga a verificar el replanteo y adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. A más el art. 1 del Decreto 462/1.971, de 11 de Marzo sobre proyectos y dirección de obras de edificación obliga en proyecto a exposición detallada de las características del terreno. Lo precedente es referencia válida para fijar obligación en proyecto de obra en el que el suelo tenga trascendencia en la realización de la misma, supuesto del presente en una instalación de ascensor es vital el lugar en donde se ubica el foso del mismo.

Entrando en el fondo del problema, se afirma que se proyecta teniendo en cuenta un pozo séptico determinado según información encontrándose con una realidad del mismo absolutamente diferente, ya que el hueco del mismo ocupa toda la superficie de la caja de escaleras y se encuentra a cota inferior de -3 m. bajo nivel de cota de calle y -4,15 m. desde rellano existente en el portal, todo lo cual hace necesaria una nueva solución constructiva y estructural. Incidiendo, no hay obligación de la comitente sobre qué hay y cómo hacer, el deber está en manos de la contratista, al día de hoy tiene tanto el conocimiento, técnicos, como los medios necesarios para conocer las características de suelo/subsuelo donde va a realizar obra, evidentemente debe proyectar conforme a algo esencial que tiene que conocer precedentemente, características del lugar donde va a ir el foso del ascensor, elemento, ubicación primaria para seguridad y funcionamiento de éste.

Consecuencia de lo expuesto, se refuta la primera premisa, no cabe hablar de omisión incidental de la Comunidad por no informar adecuadamente sobre características del pozo séptico base del hueco para el foso del ascensor. Ni tiene que informar, y si lo hace no debe ser tenido como irrefutable por el obligado, el contratista, el cual debe verificar para conocer con exactitud. Cualquier problemática que surja y consecuencias en su saco obligacional.

QUINTO.- Lo precedente nos ha servido para abatir la premisa de conducta negligente en el actuar de la Comunidad, no es cuestión probatoria, como Comitente la obligación se cierra con el pago del precio pactado, con el contravalor de la obra. El buen hacer, el que la obra sea efectiva, llena la causa de la pagadora está en el debe de la contratista, ésta debe cumplir de conformidad con lo acordado y conforme a la lex artis en el hacer y en el plasmar del objeto contractual, todo a data del acuerdo. No hay nada más elemental que conocer las características del lugar, suelo y subsuelo, en el que se va a instalar el objeto, ascenso, obligación primaria del proyectista, y como conocedor él, utilizando los medios técnicos adecuados, tiene que explicitar, tras conocimiento, terreno y circunstancias del mismo, sobre el que se va a asentar, y va a ser medio de seguridad, del elemento, obra, contratada. Tengo que conocer las características del subsuelo sobre el que instalo el ascensor, y la obligación es directa, intransferible, informes, mediciones, catas, excavaciones, deben realizarse bajo mis órdenes, y debo en consecuencia final determinar de forma eficaz, que hay y qué es lo que hay que hacer, el escudarse en información de Comunidad sin conocimientos es extraño a razón, ocioso señalar que no permite eludir responsabilidad, a más conforme a los planos obrantes se sabe que hay pozo, básico el conocer el cómo es, Plano nº 2, 4 y 8 del Doc. nº 3 de la contestación. Tras lo expuesto, las consecuencias de la no verificación de la realidad del pozo séptico, en el debe de la demandada, contratista.

SEXTO.- No llegamos a la resolución contractual ya que hay otra premisa que es real y trascendente, el ascensor que se ha instalado es el único posible dadas las características del inmueble, y más funcionando el servicio. La causa contractual de la actora no se ha abatido, el tener una instalación para elevar convecinos y bienes. El hecho de las menores dimensiones del aparato, no impide correcta utilización, simplemente podemos hablar de incomodidad, todo lo cual nos lleva a hablar de defectuoso cumplimiento obligacional pactado, más que de inhabilidad de objeto. En relación a los centímetros del paso de escalera, señalar que, aun existiendo en algún tramo menos centímetros, tal como nos indica la pericia al folio 79, no se entorpece de forma práctica la evacuación efectiva del edificio, traslativamente no hay afectación del elemento de seguridad, razón de ser de la norma, y a más el elemento está funcionando con plena habilitación de las instituciones administrativas competentes. Con matizaciones no invalidantes, la pagadora logra la causa y el objeto, por la que y sobre la que contrató. Adláteremente no olvidar principio informador de mantenimiento de las relaciones jurídico bilaterales ni la interpretación restrictiva que debe tenerse en cuenta a la hora de resolver.

Tras lo señalado, no ha lugar a resolver, sí realidad de cumplimiento defectuoso achacable a la demandada, cuya trascedencia más clara es la aplicación de la cláusula penal por demora, el resto de los peticionamientos de la actora no se entra en discusión con la juzgadora "a quo" en su desgrane de los elementos probatorios. En consecuencia, la condena de la parte dispositiva de la instancia, en relación con la demanda, se incrementará en la cantidad de 13.800 euros, 276 días a 50 euros diarios, desde el 20 de Febrero de 2.006 hasta el 26 de Noviembre del mismo año, propiamente la demora tras causa de negligencia de demandada, por no verificar y proyectar en consecuencia características del pozo séptico, elemento por ubicación básico en la instalación, deber primario de la contratista, vía arquitecto, la modificación de proyecto, traslativamente el retraso trae causa de ese no actuar conforme a la lex artis inherente al quehacer constructivo de la obra objeto de la litis, elemental obligación de conocer el suelo y subsuelo del lugar en el que voy a instalar elemento de subida y bajada de personas y bienes, riesgo y concatenadamente débito de conocer en aras a plena seguridad. "In fine" condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.444,8 euros, con intereses legales desde la resolución de primera instancia.

SEPTIMO.- Con respecto a la reconvención, se va a eliminar toda actividad que traiga causa de la incorrecta proyección inicial, no olvidemos que es la no correcta verificación y plasmación del pozo séptico, de sus características, lo que origina la necesidad de modificación, trayendo causa de conducta omisiva de demandada, con todos los medios técnicos y humanos no conoció adecuadamente, debe asumir lo directamente relacionado con su malhacer, con las consecuencias de éste. Yendo directamente a números, aceptando la minoración de instancia, mera lectura del folio 184, fáctico de la reconvención, frontalmente se indica la no aceptación de las dos primeras partidas ya que estamos ante la realización de una nueva solera por existir un pozo séptico a -3 m. de profundidad, el hacer dimana de la negligencia en la verificación de las características del pozo séptico, no es posible trasladarlas, no puedo obligar a algo que nace de conducta omisiva, no cabe pretender cobro por realizar lo necesario ante malhacer, siendo obligación, no he verificado las características del lugar de ubicación de lo que voy a instalar, así hay que minorar la partida en 2.400 euros y 4.950 euros, respectivamente, total 7.350 euros, I.V.A. 16% 1.176, quantum a minorar, 8.526 euros. La partida novena conceptualmente se hubiera tenido que realizar dada la realidad existencial de pozo séptico, no cabe fijar disfunción económica de labor en base a características, entendemos igual necesidad en lo sustantivo. En término por la partida de trabajos realizados no incluidos ni presupuestados se fija la cantidad de 11.953,8 euros menos 8.526 euros, total, 3.427,8 euros, en reiteración no cabe reclamar lo hecho tras malhacer por negligencia. La reconvención es viable en la cantidad de 15.779,40 euros, añadido de lo pendiente, más intereses legales desde la data de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Estimación parcial de recurso, revocación de instancia, en los términos de la fundamentación jurídica, sin imposición de costas en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios sita en la c/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Astrabudúa, Erandio, contra la sentencia de data 28 de Mayo de 2.009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao, en ordinario 1.113/07 , de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en consencuencia, se estima parcialmente la demanda condenándose a la demandada OMEGA ELEVATOR, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 16.444,8 euros, más intereses legales desde la fecha de la resolución de primera instancia. En cuanto a la reconvención, revocando la instancia, se condena a la reconvenida-actora a pagar a la reconviniente-demandada la cantidad de 15.779,40 euros, más intereses legales de la data de la sentencia de instancia, incólume el pronunciamiento en relación con las costas de instancia, sin imposición expresa de las ocasionadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de mayo de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.