Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 150/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00324/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 150/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 8/2009

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 5 de julio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 324/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 150/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 8/09 sobre "Privación de la Patria Potestad", seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Marí Juana , representada por el Procurador Sr. Garrido Pardo; como APELADO: DON Sebastián , representado por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Seoane Tojo, en representación de Doña Marí Juana , contra don Sebastián , sin hacer expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de julio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 16 de noviembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Marí Juana contra Don Sebastián , sin hacer expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Segundo.- En el caso concreto enjuiciado ha resultado acreditado lo que sigue: La sentencia de fecha 06/11/2002 dictada por este Juzgado acordó la atribución a Doña Marí Juana de la guarda y custodia de la menor Yaiza con régimen de visitas para el padre y la obligación, a cargo de éste, de abonar una pensión de alimentos. Durante un tiempo el padre abonó la pensión de alimentos pero después dejó de hacerlo, habiéndose celebrado hace unos días un juicio en uno de los Juzgados de lo Penal de Ferrol por impago de pensiones. Durante los primeros años, la niña se relacionó con su padre si bien durante las visitas, éste dejaba a la menor al cuidado de la abuela paterna. En los últimos cinco años Don Sebastián no mantuvo ninguna relación con su hija. Yaiza, que cumplirá nueve años el próximo mes de diciembre, si bien conoce a su padre, no guarda ningún recuerdo de él, ni bueno ni malo.

El artículo 154.1 del Código Civil establece que la patria potestad implica la obligación de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. El demandado se ha desentendido de todas estas obligaciones: 1º) No ha pagado la pensión de alimentos. Frente a ello podrá argumentarse que carecía de medios económicos pero lo cierto es que ni siquiera atendió esa obligación cuando percibió una indemnización (cuya cuantía se ignora) por un accidente de tráfico. Este hecho fue reconocido por el propio Sebastián ; 2º) El padre no ha cumplido el régimen de visitas en los últimos cinco años. Si bien tanto Don Sebastián como su madre, que declaró como testigo, manifestaron que había sido Doña Marí Juana la que había impedido el contacto entre padre e hija desde el momento en que él dejó de abonar la pensión, la audiencia reservada realizada a la menor ha evidenciado que la madre no impide la relación padre-hija. La niña, de forma natural y espontánea, al ser preguntada por la última vez que vio a su padre, indicó que había sido este verano, que estaba en la playa y que su madre le había dicho que estaba allí su padre y que fue a darle un beso y que éste se fue. También indicó (si bien esto no quedó recogido por escrito en el acta) que cuando venía por la calle a su abuela paterna le preguntaba a su madre si podía darle un beso y su madre le daba permiso y entonces se lo daba. Estos detalles contados por la niña ponen de relieve que Doña Marí Juana no dificulta la relación de la menor con su padre sino que, por el contrario, es el propio padre quien no hace nada por ver a su hija. Sobradamente significativo es que sea la menor la que se acerque al padre para darle un beso y éste se marche; 3) El demandado no se ha preocupado por la educación y formación integral de su hija. Don Sebastián ha reconocido que si bien sabe a qué colegio asiste su hija, nunca ha acudido al centro. No llama por teléfono a la niña. En los últimos cinco años nunca le ha dado ni un solo regalo, ni siquiera en su cumpleaños o por Navidad.

Significativa es también la actuación de Don Sebastián durante la larga tramitación de este procedimiento. Al ser emplazado para contestar a la demanda solicitó justicia gratuita, siéndole designados Abogada y Procuradora de oficio. Nunca se preocupó de contactar con estas profesionales, es más, a ellas les resultó imposible comunicarse con él hasta el punto de que hubo que suspender el juicio (previsto para el día 23/07/2010) por este motivo. A pesar de tener Procuradora, se le citó personalmente para el juicio previsto para el día 24/9/2010 y no acudió. Es posible que en esa fecha ya hubiera ingresado en prisión pero tampoco contactó con su Abogada o con el Juzgado para comunicarlo a fin de que se adoptasen las medidas oportunas para poder asistir al juicio.

En definitiva, ha quedado mostrado, sin el menor género de duda, que Don Sebastián ha incumplido de forma grave y reiterada los deberes inherentes a la patria potestad. Ahora bien, conforme a la doctrina expuesta en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, la privación de la patria potestad tiene carácter absolutamente excepcional y debe ser adoptada en interés del menor: es necesario, que la relación entre el progenitor y su hija sea potencialmente perniciosa, contraria a su integridad física o psíquica o, de cualquier forma, permita considerar que genera un peligro para su correcta educación y socialización. El demandado actualmente está en prisión y, tal y como ha reconocido, tiene varias imputaciones pendientes pero de las notas de prensa aportadas a los autos se desprende que se trata de delitos contra el patrimonio (robos con fuerza en las cosas). La madre ha reconocido que el demandado nunca causó daño a la niña, ni le ha pegado o menospreciado aunque sí la ha ignorado dado que no se ha ocupado de ella. La propia Yaiza indicó que no tenía recuerdos de su padre, ni buenos ni malos. No se aprecia en la menor ningún tipo de sentimiento negativo hacia su progenitor. En definitiva, el padre ha incumplido de forma grave y reiterada las obligaciones inherentes a la patria potestad pero su comportamiento no ha entrañado en el pasado un peligro para la niña por lo que no hay motivos racionales para pensar que lo entrañará en un futuro por lo que la demanda debe ser desestimada".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marí Juana , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Cita la sentencia de instancia la doctrina por la cual se considera que la patria potestad es una institución protectora del menor fundada en una relación de filiación que más que un poder se configura como una función en beneficio del menor. Asimismo, admite dicha resolución que se ha logrado acreditar sin ningún género de dudas, que se ha producido por parte del demandado el incumplimiento reiterado y grave de todos los deberes inherentes a la patria potestad, pues de forma totalmente voluntaria y consciente no ha abonado la pensión alimenticia de su hija, no le ha tenido en su compañía, ni se ha preocupado de ella, ha omitido toda relación personal con la niña hasta el punto de que ni siquiera la ha llamado por teléfono en fechas señaladas, ni le ha dado nunca un regalo, y la única vez que, por iniciativa de la menor, ésta se ha acercado a darle un beso el padre se ha marchado del lugar.

Ante esta evidencia de hechos probados y teniendo en cuenta que la patria potestad se ejerce en beneficio del menor, hay que preguntarse ¿Cuál es el beneficio que la niña obtiene en dicha decisión? ¿Qué sentido tiene que el demandado siga siendo a efectos legales el titular de una función-potestad configurada, casi en exclusiva, por una serie de deberes que sistemática, voluntaria y conscientemente se incumplen desde hace más de siete años?.

2º) En la sentencia se justifica la decisión sobre la base de que, según exige la jurisprudencia, para acordar la privación ha de acreditarse que la relación que supone, o debe de suponer, esa patria potestad ha de resultar potencialmente perniciosa, contraria a la integridad física o psíquica de la niña, o un peligro para su educación o socialización. En efecto no consta que la niña, según se desprende de la exploración que se ha llevado a cabo con ocasión de la celebración de la vista, sufra en la actualidad ningún tipo de rechazo hacia su padre, hasta el puto de que no guarda ningún recuerdo, ni bueno ni malo, de él. Seguramente en dicho resultado tenga mucho que ver los esfuerzos de la actora y de su entorno familiar, que se han preocupado de que la niña, a pesar de la actitud de su padre hacia ella, al menos mantenga al respecto de éste una posición neutra, no negativa, ni basada en el odio, como a buen seguro cabria esperar de una niña sistemáticamente abandonada por uno de sus progenitores.

Sin embargo, la verdadera realidad de la niña, es decir, si de verdad la existencia del padre como tal, su presencia y la posibilidad de que, en algún momento, sea él el titular de las decisiones que afecten a los intereses de la niña no han sido objeto de suficiente análisis en los presentes Autos, pues los diez escasos minutos que la menor ha pasado en el despacho de la Juez, en compañía de ésta y del representante del Ministerio Fiscal, dudamos que hayan sido suficientes para poder determinar con exactitud cuál es la verdadera realidad psicológica de la niña al respecto de la situación que se ve obligada a vivir y, sobre todo, que aporte una valoración de la conveniencia de que la niña se relacione con su padre dentro de un ámbito de patria potestad. Esta parte solicitó la práctica de una prueba pericial psicológica que fue denegada por considerarse innecesaria y frente a cuya decisión esta parte formuló la oportuna protesta que, ahora, visto el resultado de lo decidido, reproducimos e insistimos por considerar que su práctica resulta necesaria e imprescindible.

3º) Por otro lado, acreditado como está ese sistemático incumplimiento por parte del progenitor, no entiende ni justifica su postura procesal reclamando la vigencia legal de una función que ni ejerce, ni ha ejercido, ni tiene pensado ejercer. A la vista de su emplazamiento como demandado, no se ha preocupado más que de solicitar el nombramiento de la abogada de oficio, pero posteriormente ni se ha puesto contacto con ésta, ni ha acudido al Juzgado cuando ha sido citado hasta el último día en el que tuvo que ser conducido desde la prisión donde se encuentra actualmente. Esta actitud pasiva, despreocupada, totalmente ajena y despreciativa al respecto de los intereses de su hija no concuerda con la oposición personal y feroz controversia que mantuvo en el acto de la vista ante la posibilidad de que se le privase de la patria potestad. Esta actitud hace sospechar que lo que verdaderamente se pretenda defender es el derecho de la madre del demandado, no de éste, a mantener algún tipo de contacto con la niña.

Como ha quedado probado y así se reconoce en la sentencia, el contacto de la niña con su abuela paterna, ni siquiera con su padre, nunca se ha impedido por parte de la madre y, si se ha interrumpido, ha sido exclusivamente por voluntad de la Sra. María Virtudes , que compareció en el acto del juicio como testigo. Para que ésta lo recupere se nos antoja excesivo e inadecuado mantener la patria potestad a favor del demandado que ha demostrado sobradamente que su ejercicio no le interesa, es más, incluso cuando la niña iba a su casa, con quien estaba ésta no era con su padre, que se marchaba, sino con la abuela que era quien se hacía cargo de ejercer el régimen de visitas. Aún con la privación de la patria potestad la abuela mantendría intactas las posibilidades legales de comunicarse con su nieta, todo ello con independencia de la actitud del progenitor incumplidor.

4º) Pero lo que más llama la atención de lo que se ha acordado en la sentencia ahora objeto de recurso, es la poca o nula relevancia que se le confiere, a la hora de considerarlo un perjuicio, algo pernicioso o contrario a sus intereses, al rechazo que la niña sufre por parte de su padre. Téngase en cuenta que esta situación de total rechazo, de desprecio, de despreocupación de un padre al respecto de su hija, de sus intereses, se produce en un entorno en el que padre e hija residen en el mismo barrio, un entorno en el que la niña es frecuente que se encuentre con su padre por la calle, la niña observa que todos los padres, excepto el suyo, cuidan y se preocupan de sus hijos, la niña conoce la situación penitenciaria de su pare, la niña en una ocasión se acercó su padre y éste, permítase la expresión, "pasó de ella", a la niña su padre no le felicita el cumpleaños, no le compra un regalo, nunca fue a su colegio a buscarla, no le habla, ni la acaricia, ni la besa ¿Es posible después de diez minutos de exploración afirmar que todo esto no supone un daño para la niña? ¿Se puede afirmar que el contacto de la niña con el padre, teniendo en cuenta en ambiente delictivo, marginal, penitenciario, de drogadicción en el que éste se mueve, no resultaría pernicioso para ésta? ¿Se puede defender que, teniendo en cuenta todas estas circunstancias, deba y pueda ser el demandado quien, en ejercicio de la patria potestad ahora refrendada, decida sobre aspectos fundamentales y trascendentales para la educación, salud y bienestar de la niña?

Nos parece que el hecho de que la niña no posea recuerdos, ni buenos ni malos, de su padre no supone justificación suficiente para, en ausencia de una prueba pericial que lo valore, a afirmar que la situación a la que su padre le obliga a vivir no resulte perniciosa, que no afecte a su integridad psíquica o que no suponga un peligro para su educación o socialización. Ante un incumplimiento de esta naturaleza y entidad, sobradamente acreditado, no cabe sostener que la patria potestad se mantiene "en interés de la niña" ¿Cuál puede ser el interés actual de Yaiza en que su padre siga siendo su padre?

No es necesario esperar a que se dé una situación límite, por ejemplo, fallecimiento de la madre, para adoptar llegado el caso una medida verdaderamente protectora de la menor sino que, por el contrario, resulta más sensato protegerla dese ahora frente a dicha situación de abandono y, si en algún momento se acreditase por parte del demandado que existe una voluntad real de ejercer una paternidad responsable, darle a éste la posibilidad de solicitar la recuperación de una patria potestad que, al menos hasta el momento, no ha tenido interés alguno en ejercer pese a su inexplicable y caprichosa postura procesal.

SEGUNDO.- La medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SS TS 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 , 18 octubre 1996 y 24 abril 2000 ), o supongan su total desamparo (S TS 9 julio 2002). En este sentido, aún cuando el art. 170, en relación con el 92.3 , del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", hemos de entender, con base en los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual, al contener una norma sancionadora, ha de ser objeto de interpretación restrictiva (S TS 6 julio 1996 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o de la lesión que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo (S TS 18 octubre y 31 diciembre 1996). Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos menores, es el beneficio o interés de los mismos ( SS TS 31 diciembre 1996 , 5 marzo 1998 , 23 febrero 1999 y 24 abril 2000 ), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC , en relación con el art. 39 de la Constitución Española y los arts. 92.3 y 154 del citado Código , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquellas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (S TS 25 junio 1994). Por ello, la medida de privación de la patria potestad contemplada en el art. 170 del CC , debe ser considerada, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una medida necesaria para la adecuada protección de los intereses del hijo menor de edad ( SS TS 31 diciembre 1996 y 24 abril 2000 ). En este sentido nos pronunciamos, entre otras sentencias las de fecha 19 de octubre de 2006 y 31 de mayo de 2007 .

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio no permiten llegar a otra conclusión que la que fundamenta la sentencia apelada, desestimatoria de la pretensión de privación de la patria potestad, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales, reveladoras de una situación de abandono o quebrantamiento grave de los deberes que emanan de la patria potestad, o de la incapacidad para su ejercicio en interés de la menor, en el padre demandado. Si bien es cierto que no podernos negar que el comportamiento de Don Sebastián no puede considerarse, ni mucho menos, como el que comúnmente -prescindiendo incluso de connotaciones religiosas y morales- se entiende ha de ser exigible a un padre para con sus hijos, pues desde hace varios años no contribuye a los gastos de alimentación de su hija ni se ha preocupado de seguir manteniendo contacto con ella, el cual se ha convertido desde también hace años en esporádico, no es menos cierto que tampoco podemos desconocer que en las actuaciones no existe prueba alguna que acredite que la privación de la patria potestad del Sr. Sebastián , padre de la menor, sería la medida más beneficiosa para la hija; debiendo, además, resaltarse que si no se practicó la prueba pericial psicológica en primera instancia que la parte apelante considera trascendente para valorar la conveniencia de que la menor se relacionen con su padre, fue debido a que la propia demandante la propuso, únicamente, con carácter subsidiario -y este es el motivo por el que tampoco fue admitida la practicad de dicha prueba en esta alzada, según se acordó por Auto de fecha 4 de abril de 2011 -

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marí Juana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol en los autos de juicio ordinario núm. 8/09, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.