Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 180/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016668

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/025600

A.p.ordinario L2 180/11

O. Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro. Ordinario L2 1103/09

Recurrentes: XINZO S.A. y VIZCAÍNA DE EDIFICACIONES S.A.

Procuradores: ISABEL, APALATEGUI ARRESE y ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogados: MARIA ISABEL SANTOS DOMÍNGUEZ y JON IÑAKI LAVIN SANZ

SENTENCIA Nº 324/11

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diecinueve de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1103/09 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 Bilbao y del que son partes como demandante XINZO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Apalategui Arrese y dirigida por la Letrada Sra. Santos Domínguez y como demandada, VIZCAÍNA DE EDIFICACIONES S.A., representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga y dirigida por el Letrado Sr. Lavín Sanz, quien reconviene: siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos ios antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 25 de enero de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Que estimando como estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta la Procuradora Dña. Isabel Apalategui Arrese, en nombre y representación de "XINZO, S.A"; y desestimando la demanda reconvención al interpuesta por la Procuradora Dña. Iciar Loubet Luzarraga, en nombre y representación de "VIZCAINA DE EDIFICACIONES, S.A", debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes (documentos n° 3 y 4 de la demanda)

SEGUNDO.- Condenar a la "VIZCAÍNA DE EDIFICACIONES, S.A", al reintegro a "XINZO, S.A" de las cantidades por ella entregadas a cuenta de los inmuebles adquiridos, incrementadas en el 6 % anual, de conformidad con el fundamento de derecho tercero de esta, resolución.

TERCERO.- No hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Vizcaína de Edificaciones S.A. y de Xinzo, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de julio de 2011 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 22 segundos, y la del del acto de juicio es la de 62 minutos y 44 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-actora reconvencional en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda contra ella deducida en la que se interesaba la resolución del contrato de compraventa que unía a las partes en litigio, con devolución a la parte actora, el comprador, de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses, declarándose, por el contrario, la validez del contrato con derecho a favor de Xinzo, S.A., en su caso, a percibir la indemnización o compensación que resulte procedente y acreditada por los perjuicios causados.

Y ello por entender, de una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, que no cuestionada la realidad del contrato de compraventa de la vivienda y garajes y trasteros concertado entre las partes en litigio, no se puede justificar su resolución como pretende la parte compradora, y así se estima por incumplimiento de esta parte, como vendedora, de su cláusula quinta, pues cuando en ella se prevé el plazo de 30 meses para la entrega (en este caso el día 6 de mayo de 2009) lo cierto es que no se pacta como esencial sino como orientativo al estar ante una construcción tan peculiar como lo es la de autos (Isosaki Atea), a lo que se une que la posibilidad de resolución unilateral por el comprador con devolución de las cantidades entregadas más sus intereses legales, sólo se prevé cuando la causa, del retraso lo sean causas técnicas o administrativas que lógicamente tienen que ver con la ejecución material de la obra, siendo lo cierto que el certificado final de obra ya se había otorgado el día 18 de junio de 2008 de modo que la no obtención de la licencia de primera ocupación puede justificar la misma, pues es una cuestión meramente administrativa que por desgracia se demora, pero que en modo alguno frustra las expectativas del contrato, aunque pueda conllevar molestias o trastornos para el comprador traducibles en algún tipo de indemnización.

Es mas obtenido el certificado final de obra y presentada ante el Ayuntamiento de Bilbao la solicitud de la licencia de primera ocupación no hay objeción para la escrituración del contrato de compraventa, tal y como se deduce de la cláusula novena del contrato.

En todo caso para que proceda la resolución del contrato de compraventa debe darse un incumplimiento de gravedad que frustre el negocio jurídico, por dejación de esta parte de sus obligaciones afectando a la esencia de lo pactado, lo cual no se ha dado en la medida en que esta parte ha obrado con la oportuna diligencia con una voluntad clara de cumplir y no hay razón para no mantener la validez del vínculo contractual, pues no hay problema para la entrega de los bienes vendidos, que en la mayoría de los casos se han dado escriturándose, con el adecuado disfrute de suministros y garantías, siendo sólo la obtención de la licencia un mero trámite burocrático que ha culminado.

II.- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida, en el único extremo relativo a la no imposición de las costas que entiende ha de ser impuestas tanto las demanda como las de la reconvención a la demandada-actora reconvencional.

Y ello por entender que ante la estimación de la demanda y la desestimación correlativa de la reconvención, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECn ., el pronunciamiento pertinente lo es el de su imposición a la parte que ha visto desestimada sus pretensiones, sin que puede justificarse ello en una jurisprudencia contradictoria sobre la valoración de la falta de la licencia de primera ocupación, resulta que la Juzgadora se decanta por una de las tesis no la mayoritaria, acorde a las pretensiones de esta parte quien no debe ver su derecho mermado por tener que soportar unas costas por el incumplimiento de sus obligaciones por la vendedora (falta de licencia de primera ocupación, ausencia de los avales que garanticen las cantidades entregadas a cuenta (ley 57/1968 de 27 de julio). Es mas como va a cumplir esta parte que ha respetado el contrato si la otra no cumple, dada su posición predominante en el contrato, siendo razones de equidad y del necesario ejercicio de los derechos conforme a la buena fe las que justifican su imposición.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente debemos realizar antes de determinar lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia, una reflexión jurídica sobre el significado de la acción ejercitada.

Así, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 24 de marzo de 2011 , en nuestro derecho tanto la doctrina como la Jurisprudencia distingue entre:

I.- la nulidad de los contratos, respecto de la que ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos oíros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos (error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a ios que se refiere-el art.-1300 C° Civil ; -y d.- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil (art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

II.- la resolución de los contratos en la que partiendo de un contrato válidamente celebrado, se pretende privar de efectos al contrato que se había perfeccionado, la cual no tiene un tratamiento unitario ni en el Código Civil y ni en la doctrina, como consecuencia de la pluralidad de causas que pueden dar lugar a la resolución.

Así en la doctrina se cita, entre otras, la resolución recogida en el art. 1124, la resolución como consecuencia de una condición resolutoria, la resolución cuando se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias (la cláusula rebus sic stantibus) y no es posible otra manera de reequilibrar el contrato, la absolución fundada en el incumplimiento de la otra parte, la resolución unilateral cuando se establecen en ci contrato o en la ley...

Con carácter general, se puede afirmar que es una acción resolutoria siempre que se fundamenta la pretensión de privación de efectos del contrato en el incumplimiento de la otra parte. Es bastante habitual en el lenguaje no jurídico y a veces en algunas leyes confundir la resolución con la rescisión, aunque son dos consecuencias jurídicas claramente diferenciadas. La rescisión, como antes se ha razonado es una consecuencia extraordinaria que en el Derecho común se concede únicamente en los supuestos previstos expresamente en la ley.

Por otro lado cuando estamos ante la resolución recogida en el art. 1124 se refiere a las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en las cuales la prestación de una parte es la causa de la prestación del otro y viceversa, estando unidas desde su origen ambas prestaciones en el llamado sinalagma genético.

Así esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre y 23 de septiembre de 2008 , 30 de noviembre de 2009 , 22 de enero y 2 de marzo de 2010 y 23 de febrero de 2011 , entre otras, declara en relación con la resolución de esta clase de contratos (contrato de compraventa de un inmueble), que al ser de naturaleza bilateral se imponen obligaciones para ambas partes, y par que se pueda ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento al amparo del art. 1124 del C° Civil , es necesario considerar lo siguiente:

".... la Sala Primera en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 declara que es cierto que " el art. 1124 CC , en sus párrafos 1 y 2 establece lo siguiente: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá, pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible"," La prosperabilidad de la acción impone el cumplimiento de una serie de requisitos que no son otros que los establecidos, por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de Junio de 2002 :

a) Reciprocidad de las obligaciones convenidas.

b) Exigibilidad de las mismas.

c) Cumplimiento del reclamante de lo que a él le incumbía.

d) Voluntad manifiesta del contrario a no cumplir la suya.

Dicha voluntad o "animus debitoris", hay que construirla o determinarla no como un incumplimiento doloso, sino simplemente como la existencia de una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó"

A tal efecto ha de considerarse que en relación, a la voluntad incumplidora la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de Julio de 2003 , recogiendo la Jurisprudencia consolidada declara: "La moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 de Octubre de 1.994 , 3 de Abril y 26 Septiembre 2000 ; 26 de Julio de 2001 , 13 de Noviembre y 23 de Diciembre de 2002 , y 13 de Febrero de 2003 . Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución", como resaltan las recientes sentencias de 7 de Mayo de 2003 , 9 de Marzo de 2005 y 3 y 24 de Febrero de 2006 ". Esta doctrina se reitera en resoluciones recientes como las de 6 de septiembre de 2010.

Finalmente en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 19 de mayo de 2008 ha dicho "Como declaró la sentencia de 4 de enero de 2.007 - con cita de las de 25 de febrero de 1.978 , 7 de marzo de 1.983 y 22 de marzo de 1.985 - "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática".

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, do las parles contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancial mente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -".

Además en nuestra sentencia de 27 de octubre de 2010 al referirnos a la incidencia que en un contrato de esta naturaleza pudiera tener la fijación de un plazo para la entrega del bien vendido declarábamos lo siguiente:

" El Tribunal Supremo se pronuncia en tales términos en las recientes sentencias de 3 de diciembre de 2008 y 13 de febrero de 2009 .

En la primera de ellas se dice: "Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados pura determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia oblativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 , entre otras). Modernamente, los textos Internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales., UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencial del contrato, o bien, si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver, cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril y 22 de diciembre de 2006)" , Criterio reiterado en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 .

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y teniendo en cuenta que la parte actora para fundar su pretensión resolutoria del contrato de compraventa de la vivienda, garajes y trasteros concertado con la demandada, quien entiende que el mismo tiene plena eficacia e interesa su cumplimiento, alega que la vendedora ha incumplido su cláusula quinta (véase el suplico de su demanda., aunque de modo tangencial se haga referencia a otros incumplimientos en los que no se basa la sentencia y que no son objeto do su recurso de apelación), la cual dice:

" El vendedor se compromete a terminar la vivienda objeto de este contrato, en un plazo de 30 meses a partir del presente contrato. El constructor se reserva el derecho de adelantar la fecha de Escritura y la entrega de las llaves en el caso de finalizar la obra antes del plazo antes mencionado.

La parte vendedora conserva el dominio del elemento o elementos vendidos hasta el momento de la entrega, que deberá simultanearse con el pago íntegro del precio aplazado. No se permitirán mejoras o modificaciones salvo autorización expresa de IBAIBIDE S.A.

La entrega de las llaves se realizará en el momento de la escrituración de la vivienda, y le da derecho al adquirirse a la ocupación de la misma, y tendrá un plazo de 15 días para comunicar al vendedor las deficiencias que observe, si las hubiere, no siendo estas deficiencias motivo de demora para la firma de escrituras.

......

En el caso de que el vendedor, por causas técnicas o administrativas, tuviera un retraso en las obras que no le permitiera entregar las viviendas en el plazo pactado, el comprador podrá optar entre aceptar la demora, prolongando el plazo de entrega hasta la terminación de las obras sin que en este supuesto pudiera realizar reclamación alguna por dicho retraso, o bien resolver el contrato, en cuyo caso IBAIBIDE, S.A. vendrá obligada a devolver las sumas entregadas más los intereses legales. La resolución contractual deberá ser comunicada fehacientemente a la vendedora, teniendo desde este momento disponibilidad de los elementos objeto de este contrato.

Por razones de mera, eficacia la parte vendedora determinará el día, la hora y la Notaría en que se formalizará dicha escritura, para todo lo cual la parte compradora le faculta y autoriza expresadamente en este acto" (doc n° 3 y 4 demanda).

Si ello es así, como ya consideró esta Sala en su sentencia de 27 de octubre de 2009 en relación con la misma promoción de viviendas, estamos ante un contrato que fija un plazo esencial en el que la demandada vendedora ha de cumplir con la obligación de entrega de los bienes vendidos, sin que puede admitirse que se da alguna oscuridad en la redacción de la cláusula cuando fija un plazo inicial (la firma del contrato, el día 6 de noviembre de 2006) y uno final para su entrega (30 meses a contar desde entonces, esto es el día 6 de mayo de 2009), anudando a su incumplimiento por parte de la vendedora una serie de consecuencias, en las que no deja de llamar la atención que pueda anticipar la entrega si concluye antes la obra, que si el comprador acepta el retraso superado el plazo nada pueda reclamar por ello (ahora en el recudo asume tal posibilidad de indemnización)..., y de las que no puede colegirse que el plazo máximo no se ha considerado como un elemento esencial para las partes, estando en manos del comprador decidir respecto del alcance que se pretenda dar a tai incumplimiento. Siendo fruto de la autonomía de la voluntad tal pacto ( art. 1255 C° Civil ), aunque sea lícito reconocer que, sin duda, y estando ante unos contratos de adhesión el margen de maniobra del comprador es mínimo.

Es mas, estando fijada la fecha de terminación de las obras y de entrega de la vivienda como un elemento esencial o trascendental en el contrato, pues de su incumplimiento nacía el derecho de la parte compradora a ejercitar la correspondiente acción resolutoria, y sin olvidar que estando ante un consumidor de conformidad con la legislación vigente a la firma del contrato, Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, cualquier oscuridad en un contrato de cata naturaleza debe interpretarse del modo más favorable para el consumidor (art. 10 n° 2) y que la obligación de entrega de la vivienda no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora ni admitirse una fecha como meramente indicativa (cláusula 5 ª de la Disposición Adicional Primera) por entenderse que si así se establece se está ante cláusulas abusivas, sin duda podemos concluir que, sea mucho o poco el retraso de autos que en todo caso era real cuando se manifiesta la voluntad de resolver pues entonces la demandada no estaba aún en condiciones de cumplir, es claro que si el citado plazo no se cumpliera podría hablarse de un incumplimiento esencial que frustra el fin del contrato privando a la parte perjudicada de lo que tenía, derecho a esperar como consecuencia del contrato, y que resultaría bastante para el ejercicio de la correspondiente acción de resolución; sin que sea exigible, ni una voluntad rebelde, ni siquiera una voluntad de incumplimiento no justificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, como se ha razonado en el fundamento de derecho precedente.

Ahora bien en el presente caso y a diferencia de lo que aconteció en el anterior proceso examinado por la Sala, la demandada sí concluyó la obra en el plazo de 30 meses, el cual, vencía el día 6 de mayo de 2009 como lo evidencia el hecho de que se otorga el certificado final de obra el día 18 de junio de 2008 (doc nº 2 contestación), lo que determinó que tras ello la actora, como otros compradores, fuera llamada por la demandada para la comprobación del estado de los elementos vendidos y posterior otorgamiento de escritura, pues reconociendo su representante legal en el acto de juicio que recibe una llamada para visitar la vivienda, lo que sitúa a mediados o finales del año 2008 así lo hace (minuto 1,44 y ss, 2,29 y ss Cd n°1), admitiendo contactos ulteriores con la promotora (minuto 5,12 y ss y 11,28 y ss Cd n°1), ello lo asevera la Sra. Elvira , que era la empleada de Fincas Abando encargada de tal función (minuto 29,11 y ss Cd n°1).

Es mas resulta extraño que si como alega al declarar al visitar la vivienda y los demás elementos adquiridos apreció que no estaba terminada y que tenía múltiples defectos (interrogatorio minuto 10 y ss Cd n°1), en el burofax de fecha 10 de febrero de 2009 que dirige a la demandada (doc n° 9 demanda), a ello no aluda como incumplimiento contractual como tampoco al terna de la licencia de primera ocupación y sí a los avales de las cantidades anticipadas, en el que, tal y como se ha razonado, no funda su pretensión resolutoria como tal aunque a ello se haga referencia en el escrito de demanda, declarando la Sra. Montserrat que tales existían (minuto 22,36 y ss y 23,19 y ss Cd n°1), para luego ya el día 19 de mayo de 2009 (vencido el plazo de 30 meses), aunque sea cierto que no le llega el requerimiento para otorgar la escritura de fecha 23 de febrero de 2009 (doc n° 3 contestación) dado que se envía al domicilio desde el que Xinzo, S.A. remite el burofax antes citado, lo que puedo hacer pensar a la demandada en un cambio de domicilio respecto del contractual, enviar un nuevo requerimiento a la demandada manifestando ahora sí su voluntad resolutoria, aduciendo la no entrega en el plazo pactado de los bienes vendidos al no haberse terminado la obra a lo que se opone la demandada conminándole a su escrituración (doc n° 10 demanda).

Por tanto, debe entenderse que la obra estaba terminada desde un punto de vista arquitectónico, como lo evidencia además que en la misma torre en la que se encontraban los elementos vendidos a la demandante, se dio la escrituración por otros compradores entre julio y diciembre de 2008 (doc n° 4 contestación y testifical Doña. Montserrat , minuto 20,32 y ss Cd n°1 Doña. Elvira minuto 34,33 y ss Cd n°1), por lo que debemos ahora valorar si podía o no compelerse a la actora a la escrituración, por cuanto que es un hecho no cuestionado como tal que a la fecha de presentación de la demanda, aunque sí luego a lo largo del proceso se haya logrado como se deducen de los escritos de las partes en la fase de apelación, no se había concedido por el Ayuntamiento de Bilbao la licencia de primera ocupación, si bien estaba solicitada, entendiendo la Sala que ello sí era posible por cuanto que contractualmente así se pactó en la cláusula novena del contrato (" La escritura de compra-venta, se realizará en la fecha que la vendedora fije para la firma, una vez obtenido el cerificado de fin de obra expedido por los Arquitectos directores de la misma y después de haber sido solicitado ante el Ayuntamiento, la licencia de primera utilización. "), bastando a tal efecto su mera solicitud por haber aceptado las partes tal pacto, sorprendiendo que si como la actora declara en el acto de juicio para ella era esencial la tenencia de cédula de habitabilidad, por una experiencia previa negativa ante su carencia (minuto 5,12 y ss Cd n°1), asumiera tai cláusula contractual sin intentar su negociación, o ante la negativa de la demandada a su modificación la admitiera en lugar de desistir del contrato, cuando además ello no ha sido obstáculo para la escrituración de otros compradores en iguales condiciones, quienes cuentan con los suministros propios y el IBI, siendo el problema de dilación de la licencia un problema de urbanización (Doña. Montserrat , minuto 20,32 y ss, 21,31 y ss, 21,45 y ss, y 22, 01 y ss Cd nº 1 y doc folio 642), al parecer hoy día solucionado.

Es por ello que no desconociendo la polémica doctrinal y jurisprudencial a la que alude la Juzgadora de instancia respecto de si puede entenderse entregada o no la vivienda si carece de la licencia de primera ocupación, respecto de lo cual en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2010 entendíamos que ello no era posible ("Las partes han fijado en el contrato la fecha de entrega de la vivienda como elemento esencial o trascendental ya que de su incumplimiento, y a las estipulaciones reseñadas nos remitimos, nacía el derecho de la parte compradora a su resolución. Y esta entrega no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma como pretende la parte apelada y en definitiva ha sido acogido en la sentencia objeto de recurso, sino que la entrega debe abarcar la habilidad física, jurídica y administrativa de la vivienda, siendo que la obligación del promotor se extienden la solicitud de la licencia de primera ocupación, cuya finalidad, como destaca la STS de 3 de noviembre de 1.999 , es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad Y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La mudad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( art. 178.1 TR ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales ; 41.3 Reglamento de Gestión ; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

La STS de 19 de abril de 2007 señala que "... es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina; entrega, por lo demás, que resultaba tanto por aplicación de este precepto como por el artículo 1258 del Código civil en el sentido de que los contratos obligan no sólo a cumplir lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ".

Por demás el artículo 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que "La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable".

En este caso a la fecha del ejercicio por los compradores de la facultad resolutoria la vivienda no estaba en condiciones de ser entregada puesto que carecía de la licencia de ocupación, ni desde luego era inminente su obtención cuando ni estaba solicitada ni existe constancia alguna en las actuaciones de que haya sido ya concedida; y la falta de obtención de la licencia de ocupación impide el uso de la vivienda siendo que solo en ese caso puede el comprador hacer un uso ordinario de ella, dando acceso a los suministros básicos de agua y electricidad entre otros, por lo cual cabe la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso! sentido en que ya se han pronunciado entre otras y para supuestos semejantes SS AP de Granada de 18 de abril de 2008 , AP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , AP de Málaga de 17 de noviembre de 2009 y AP de Segovia de 1 de febrero de 2010 ; debiendo reseñarse además que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación conforme SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero de 1993 , 28 de mayo de 1996 , 23 de octubre de 1997 ...; y también que no son de aceptar las alegaciones de la contraparte en cuanto al uso de sus viviendas por otros compradores puesto que no es admisible compeler a los demandantes a infringir la legalidad vigente o a habitar su vivienda en condiciones de precariedad.

Por consiguiente, acreditado que la parte demandada había Incumplido su obligación de entrega a la fecha de la resolución del contrato por los compradores no han de ser óbice a ésta los hechos que se ponderan en la sentencia apelada en tomo a su actuación e incidencia de la misma en el retraso en el otorgamiento de escritura pública, falta de otorgamiento en que se sustenta la acción resolutoria deducida reconvencionalmente por la ..., ya que este otorgamiento no les es exigible por cuanto ha quedado expuesto, de forma que no procede sino, con revocación de la sentencia apelada, la íntegra estimación de la demanda y consiguiente desestimación de la reconvención"); sin embargo, en el presente caso, dado que así se convino por las partes no hay incumplimiento contractual alguno de la demandada que de lugar a la resolución del contrato de compraventa pretendida por la parte actora, por lo que con desestimación de la demanda y estimación de la reconvención que será parcial por lo que a continuación se dirá, procede condenar a la demandante al cumplimiento del contrato de compraventa de autos, otorgando la escritura pública de entrega y transmisión del inmueble, con abono de la cantidad pendiente de pago 674.142,80 euros, la cual devengará intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, y no desde cuando se debía abonar al entregarse el bien, dado que no consta la recepción del requerimiento de citación para el otorgamiento de escritura de fecha 23 de febrero de 2009 (doc n° 3 demanda), y en la contestación al requerimiento de la actora de fecha 19 de mayo de 2009 (doc n° 10 demanda) Vizcaína de Edificaciones S.A., no fijó fecha alguna al respecto sino que se limita a conminar a la parte compradora a ponerse de acuerdo al respecto, dándose ya continuación la presentación de la demanda por esta última el día 30 de julio de 2009, ni tampoco lo será al tipo del 8% que es el previsto en la cláusula tercera para el impago en la fecha pactada de las cantidades aplazadas, no para el resto del precio a abonar al otorgamiento de la escritura.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la estimación parcial del recurso de apelación de Vizcaína de Edificaciones S.A. y la desestimación del formulado por la parte adora, Xinzo, S.A., relativo a la no imposición de costas pues tal estaba en relación con la estimación de la demanda que ahora se desestima, por lo que en relación con las costas de ambas instancias procede imponer a la actora las causadas en la instancia por su demanda y en esta alzada por su recurso de apelación ( art. 394 n° 1 y art. 398 n° 1 LECn .), y no hacer expresa imposición de las derivadas del recurso de apelación y de la reconvención de Vizcaína de Edificaciones S.A., dada su estimación parcial, por lo que respecto de ellas cada parte soportará las suyas ( art. 394 n° 2 y art. 398 n° 2 LECn .).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación de Xinzo, S.A., conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 do la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación aún parcial del formulado por Vizcaína de Edificaciones S.A., conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga, en nombre y representación de Vizcaína de Edificaciones, S.A. y desestimando el formulado por la Procuradora Sra. Apalategui Arrese, en nombre y representación de Xinzo, S.A., contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2011 por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera instancia n° 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario n° 1103/09 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Apalategui Arrese, en nombre y representación de Xinzo, S.A. contra Vizcaína de Edificaciones S.A., representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquélla, debemos condenar y condenamos a Xinzo, S.A. al cumplimiento del contrato de compraventa de autos, otorgando la escritura pública de entrega y transmisión del inmueble, con abono de la cantidad pendiente de pago 674.142,80 euros, la cual devengará intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, siendo de aplicación los del art. 576 LECn desde la fecha de la presente resolución, con imposición a la actora de las costas de la instancia y de las causadas en este alzada por su recursos, y sin expresa imposición de las motivadas por la reconvención en la instancia así como en esta alzada por el recurso que se estima.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido por Xinzo, S.A. a la cuenta de depósitos de recursos desestimados y devuélvase a Vizcaína de Edificaciones, S.A., el constituido para recurrir, par alo cual se librará el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 018011. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.