Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 225/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00324/2012

SENTENCIA NÚMERO 324-012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a doce de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 919/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 225/2012, en los que aparece como parte apelante, Apolonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO, y como parte apelada, Flora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU, asistido por el Letrado D. BEATRIZ LOPEZ PENELLA, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal , y en cuyos autos en fecha 31-01-12 recayó sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Apolonio contra Dª Flora . Por tanto: 1.- El hijo común, Ivan, quedará bajo la custodia de su padre, la autoridad familiar será compartida.2.- Madre e hijo mayor se relacionarán conforme acuerden. 3.- D. Apolonio hará frente en solitario a las necesidades alimenticia de IVAN.- 4.- Queda sin efecto la obligación de pago de la pensión a favor de Ivan, a cargo del padre. No será exigible la pensión desde este mes de enero.5.- Los gastos extraordinarios de los hijos dependientes se satisfarán por mitad. 6.- D. Apolonio estará en vacaciones con los hijos en la última semana de julio y las tres primeras de agosto. Se exceptúa si diña Flora tiene vacaciones en el mismo periodo o no trabaja, en cuyo caso se estará a lo pactado en el convenio de divorcio. 7.- Dª Flora continuará en el uso de la vivienda familiar hasta el último dia del mes en que la hija menor, Sara, cumpla 18 años. En defecto de acuerdo, la vivienda deberá ser desalojada antes del 1 de noviembre de 2016. No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Procurador Sr. Gutierrez Andreu. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 18-04- 2012 su admisión y unión a las actuaciones y se señaló para deliberación y votación el día 5-06-2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Apolonio la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación parcial y se establezca una pensión alimenticia para el hijo IVAN de 125 euros mensuales a cargo de la madre y se suprima la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada en Sentencia firme de divorcio de 11 de marzo de 2010 .

SEGUNDO.- Alega el recurrente error en la resolución en la determinación de los reales ingresos de cada litigante, señalando que los suyos se han reducido en más de 200 euros entre 2010 y 2011, reducción que se incrementará como consecuencia del ERE aprobado en la empresa OPEL en la que trabaja y del aumento de las retenciones del IRPF, razones que avalan el pago por la esposa de la pensión alimenticia de IVAN que vive con el padre, y que habiendo fijado los cónyuges la pensión compensatoria en el convenio de divorcio en atención al cuidado de los dos hijos, quedando IVAN con el padre, no se cumple el presupuesto pactado para su mantenimiento.

El recurso no puede prosperar.

El recurrente no acredita una reducción sustancial y relevante de sus actuales ingresos, frente a los percibidos al tiempo del divorcio, aporta nóminas de diciembre de 2011, enero y febrero de 2012, con unos devengos brutos de 2.689,02 euros, 1.523,71 euros y 1.933,67 euros mensuales. En ellas figuran deducciones por entregas a cuenta de más de 1.600 euros en la de diciembre y de 1.400 euros en la de febrero de 2012 (folio 167,168 y 192 de las actuaciones). En el IRPF de 2010 declaró unos rendimientos íntegros de 28.589,55 euros; y en 2009 de 25.686,78 euros (folios 31 y siguientes y 77 y siguientes), apareciendo en su nómina de enero de 2011 unos devengos brutos de 2.296,02 euros (folio 67)

La reducción que haya podido sufrir no resulta relevante para admitir la petición de alimentos.

Los ingresos de la esposa como monitora de comedor durante nueve meses al año le impiden asumir esa carga, cuando bajo su custodia ha quedado la hija menor SARA, de 13 años de edad.

Finalmente, no probado el cambio de circunstancias económicas y persistiendo el desequilibrio reconocido a la esposa, debe mantenerse la pensión compensatoria a ella reconocida, cuya naturaleza es ajena al actual cuidado y mantenimiento de los hijos del matrimonio.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio contra la Sentencia de fecha 31-01- 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº 919/2011, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por don Apolonio , al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.