Sentencia Civil Nº 324/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 341/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00324/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.324

En la ciudad de Ourense a veintitrés de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el n.º 1161/2010, Rollo de Apelación núm. 341/2012, entre partes, como apelante, Dª. Dolores , representado por el procurador Dña. María Garrido Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Tomás Luis Santiago Fernández, y, como apelado, D. Jose Miguel , representado por la procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del abogado D. Bernardo Díez García.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la representación de Dª. Dolores , contra D. Jose Miguel , debo declarar y declaro no haber lugar a ninguna de las peticiones, principal y subsidiarias, articuladas en la misma, y estimando la reconvención deducida por el demandado, debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre de paso en favor del Cupo del Medio por el patio del Cupo del Sur con carro, tractor o cualquier otro vehículo pequeño para la planta baja de dicho Cupo del Medio, y la existencia de una servidumbre de paso en favor de la planta alta de la vivienda del Cupo del Medio por el patio y las escaleras del Cupo del Sur, condenando a la demandante reconvenida a estar y pasar por estas declaraciones, a señalar el lugar del patio del Cupo del Sur por el que se podrá acceder hasta el pie de las escaleras de acceso a la primera planta, a entregar las llaves de la cancilla que permitan el ejercicio de estas servidumbres, a retirar todos aquellos elementos arquitectónicos que impidan el ejercicio de las servidumbres, y a abstenerse en lo sucesivo de realizar cualquier conducta que impida, perturbe, lesione o perjudique su ejercicio, sin hacer expreso pronunciamiento en costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña. Dolores , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D. Jose Miguel , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que se tiene por reproducida.

Primero.- Poco cabe añadir a la exhaustiva y acertada argumentación jurídica que contiene la sentencia apelada en cuyo fundamento jurídico primero se centra adecuadamente el tema sometido a enjuiciamiento, estándose a tal planteamiento para evitar repeticiones innecesarias.

Ejercitándose en la demanda acción negatoria de servidumbre de paso y acción confesoria en la Reconvención respecto de la misma servidumbre, la primera cuestión estriba en determinar si medió título constitutivo de dicho gravamen, conforme a lo dispuesto en los arts. 537 y 538 del CC , teniendo en cuenta que se trata de una servidumbre discontinua y aparente que sólo puede adquirirse en virtud de título, entendido como negocio jurídico, intervivos o de última voluntad, oneroso o gratuito, del que resulte de modo inequívoco la voluntad de establecimiento del gravamen por parte de sus otorgantes, operando la presunción de libertad de predios en caso de duda acerca del alcance del negocio jurídico constitutivo, conforme al axioma de que el dominio se presume libre, en tanto no se acredite que se encuentra gravado.

Segundo.- En el caso, los términos del título constitutivo de la servidumbre de paso discutida, disposición testamentaria otorgada por el causante común de los litigantes y único titular originario de los predios sirviente y dominante, resultan claros en orden al establecimiento de tal gravamen. Testamento particional de 5 de abril de 1993, otorgado conforme a lo dispuesto en el art. 1056 del CC , en el que el testador forma tres cupos de la casa sita en el Requeixo de Valverde ( Allariz), cupo del Norte, Cupo del Medio y cupo del Sur, partidas nueve, diez y once del inventario, estableciendo la servidumbre discutida sobre el cupo Sur y en favor del cupo Medio, además de otro servicio de paso que gravaba el cupo Norte, en los siguientes términos: 'el cupo del medio está integrado, en la planta primera, por la cocina, dos dormitorios, cuarto de baño y wáter, así como la llamada palleira casa Elisa y el pequeño patio entre esta palleira y la casa, además de toda la planta baja correspondiente. Tiene derecho a servicio de paso para la cocina, por el patio del cupo Norte y tiene también derecho a servicio de paso con carro, tractor o cualquier otro vehículo pequeño para la planta baja, por el patio del cupo sur; y para la planta alta por las escaleras que dan acceso a dicha planta, escaleras que compartirá en su acceso a las mismas plantas primera con el referido cupo del Sur, si convierte en puerta la actual ventana abierta hacia las repetidas escaleras'.

La previsión particional testamentaria resulta literosuficiente, y constituye título idóneo constitutivo del gravamen sobre el denominado cupo Sur, cuya titular pretende desconocer mediante la formulación de la presente demanda. Alegando, en primer término, que los testadores constituyentes, posteriormente y mediante actos propios, que considera concluyentes, dejaron sin efecto tal previsión, al construir unas escaleras interiores dentro del cupo Medio, que comunicaban la planta baja y la planta primera del mismo cupo, antes independientes, con la finalidad, según se alega, de que cada cupo en que resultó dividida la finca matriz se sirviese por su propia parte, eliminando así los gravámenes inicialmente constituidos entre los distintos cupos.

La sentencia apelada descarta con todo acierto el argumento, al no otorgarle la significación, ni la relevancia pretendida en orden a modificar unas previsiones testamentarias expresas y claras, a las obras posteriormente ejecutadas por el testador (sobre el año 1997) consistentes en modificar la puerta de entrada al bajo del cupo Medio, que ya existía, y en ejecutar una escalera interior que comunicaba la planta baja y la alta, obras de mera mejora. Sin resultar un acto concluyente revelador de voluntad extintiva de la anterior previsión testamentaria, que requería de otra disposición expresa, para otorgarle el alcance pretendido por la demandante, lo que no tuvo lugar, sino más bien al contrario. Ya que, pese a producirse el fallecimiento del testador años después de que se hubiesen ejecutado tales obras y a la posibilidad de haber modificado su testamento particional se mantuvo inalterado. Pero lo que resulta fundamental, es que con posterioridad al fallecimiento de los causantes, la propia demandante ratificó el título constitutivo de la servidumbre mediante sus actos propios, al otorgar escritura de partición junto con los demás herederos, en 15 de marzo de 2007, distribuyendo los distintos cupos, con expresa remisión al testamento particional otorgado en 5 de abril de 1993. Adjudicándose a la demandante el cupo del Sur con la misma descripción, y manteniéndose expresamente los derechos de servidumbre inicialmente constituidos en favor del cupo del Medio y en la misma forma, tanto a través del cupo Norte, como a través del cupo Sur y tanto para la planta alta como para la planta baja del cupo beneficiado por el gravamen. Por lo que la existencia de título constitutivo de la servidumbre de paso discutida resulta incontestable, debiendo mantenerse en su integridad los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

Tercero.- La segunda cuestión que se plantea es la relativa la extinción de la servidumbre de paso constituida, en razón de su innecesariedad, alegando la actora apelante, que su ejercicio por parte del demandando integra un abuso de derecho, por cuanto ha reunido posteriormente a la partición la propiedad del cupo Norte y del cupo medio, de modo que no necesitaría gravar el cupo Sur en la forma precedentemente determinada. Considerando que se trata de una servidumbre forzosa que se había previsto en razón del enclavamiento del cupo del medio, por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 568 del CC .

Con independencia del origen del gravamen, lo que caracteriza a la servidumbre forzosa, es responder a una situación de necesidad y no a la mera utilidad o simple comodidad del predio dominante, necesidad que derivaría de la situación de enclavamiento de la finca beneficiada, aunque ese enclavamiento fuese consecuencia de los supuestos contemplados en los arts.567 CC y 85 de la Ley Derecho Civil de Galicia . El concepto de finca interclusa se aplica a la que carece de acceso directo a camino público o bien cuenta con un acceso insuficiente para satisfacer las necesidades de explotación o destino económico del predio dominante.

La distinción resulta fundamental en el caso puesto que, sólo a las servidumbres de carácter voluntario resulta de aplicación la extinción del gravamen interesado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 568 CC y art. 92 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Conforme ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala de Apelación, en diversas resoluciones (de 3 de marzo de 1999, entre otras), tratándose de servidumbres de carácter voluntario es improcedente la petición de extinción del gravamen formulada a tenor de lo dispuesto en el art°. 568 CC , (precepto que se encuadra en el capítulo relativo a las servidumbres legales, y no en el atinente a los modos generales de extinción de las servidumbres, y que solo es aplicable a las llamadas servidumbres establecidas en aquellas concretas circunstancias señaladas legalmente y no a las de carácter voluntario. Como también con todo acierto se establece en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia Apelada, al que igualmente nos remitidos en lo restante.

Cuarto.- Como también acertadamente se determina en la sentencia apelada la servidumbre de litis tiene el carácter de voluntaria, puesto que el predio dominante no tenía la condición de finca enclavada y no respondía su constitución a una situación de necesidad.

El cupo del Medio no resultó enclavado como consecuencia de la partición y sin salida directa a camino público. Como se indica en la recurrida, linda al Este y Oeste con camino público, con posibilidadde acceso directo desde el camino del Este para la planta baja lo que le priva de la condición de finca interclusa. No obstante lo cual, fueron dos los servicios de paso constituidos, no solo por el cupo Sur, que ahora se le niega, sino también a través del cupo Norte. El acceso a la planta primera del cupo del Medio contaba con dos alternativas, mediante la servidumbre constituida sobre el cupo Norte, así se dice 'tiene servicio de paso para la cocina, por el patio del cupo Norte', y a través de las escaleras existentes en el cupo Sur para la planta alta, 'por las escaleras que dan acceso a dicha planta, escaleras que compartiría en su acceso a la referida planta primera con el referido cupo del Sur'. No respondía pues a una situación de estricta necesidad sino de dotarlo de un mejor acceso y más cómodo por el viento Sur. Hasta el punto de contemplarse como una mera posibilidad y para el supuesto de que optase por convertir en puerta la ventana abierta hacia las repetidas escaleras. Incluso como se indica en la resolución apelada, el acceso a la planta alta podía efectuarse a través del mismo cupo medio, construyéndose una escalera interior desde la planta baja que comunicaba con la planta alta, como ya hizo el padre de los litigantes, sin que por ello modificase las servidumbres establecidas en su disposición testamentaria, ni luego los herederos al distribuirse los cupos. Se trata de servidumbres constituidas voluntariamente por quien fue propietario único de la finca, al dividirla, estableciendo una serie de gravámenes recíprocos entre los tres cupos para dotarlos de un adecuado y mejor servicio a cada uno de ellos una vez fueron individualizados. Situación luego convalidada mediante la partición otorgada entre los herederos. De modo que la aplicación de lo dispuesto en el art. 568 del CC , no procede, tal como se estableció en la Sentencia Apelada.

Quinto.- En cuanto a la suspensión de su ejercicio interesada por falta de utilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 94 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , si bien la falta de utilidad objetiva de la servidumbre, considerado como un uso no 'civiliter' es causa de suspensión de su ejercicio, tal inutilidad habrá de ser plena y correspondiéndole la carga de la prueba al titular del predio sirviente. La pretensión también resulta acertadamente desestimada en la instancia, por cuanto ambas servidumbres discutidas reportan beneficio, utilidad y ventaja al titular del predio dominante. Respecto del acceso a la planta alta a través de las escaleras del cupo Sur, resulta más cómodo y práctico que el acceso a través las angostas escaleras interiores, difícilmente practicables, que según el informe emitido por el perito judicial no cumplen con unas alturas mínimas aceptables cuando además el acceso natural al inmueble desde el pueblo es por el lado Sur, estrechándose luego la vía de acceso para llegar al cupo Norte, más alejada del núcleo del pueblo. En cuanto a la servidumbre de paso constituida mediante 'carro, tractor o vehículo pequeño', también presta indudable utilidad al titular del cupo Medio por permitir el acceso desde el viento Sur, mediante tales vehículos, de un modo más directo y cómodo, y por la importante razón, ya apuntada en la sentencia apelada, de que en el caso de privarse al titular de la servidumbre de su ejercicio, quedaría sin finalidad alguna y sin posibilidad de prestar cualquier servicio la puerta abierta en la planta baja del cupo medio hacia el patio del Este, restando inutilizada. Tales consideraciones son bastantes para mantener los acertados razonamientos vertidos en la sentencia apelada, dando por reproducidos íntegramente los restantes argumentos contenidos en su fundamento jurídico sexto, a fin de evitar inútiles reiteraciones. Lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Sexto.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Dolores contra la sentencia, de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 1161/2010 -rollo de Sala nº 341/2012-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.