Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6255/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6255/2010

JUICIO Nº 806/2008

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 325

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

D.RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 806/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA entre la demandante Dª Ariadna representada por la Procuradora Sra Dª MARIA ISABEL JIMENEZ HERAS y la demandada Dª Dolores representada por la Procuradora Sra. Dª Mª DE LOS ANGELES ROTLLAN CASAL, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: " DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Ariadna contra DOÑA Dolores , y la absuelvo de las peticiones deducidas en la misma, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas.".

En fecha 25 de enero de 2010 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla, auto por el que se rectificaba un error material al transcribir en la Sentencia, el nombre de la procuradora de la parte demandada.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Ariadna que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Ariadna contra Dª Dolores sobre servidumbre de medianería, la parte actora, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación.

SEGUNDO .- Se indica por la recurrente que la sentencia no hace mención alguna a si el estado en el que han quedado ambos predios por la obra ejecutada impide el uso de la medianería.

Conviene recordar que la figura jurídica de la servidumbre de medianería la constituye el conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca o vallado, etc... por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones. No obstante, es preciso destacar que la expresión medianería no sólo se utiliza para designar a la relación jurídica que surge como consecuencia de la titularidad indivisa de una pared o valla, con el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma dimanen, sino para hacerse referencia a dichos elementos comunes de separación y delimitación de ambas fincas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1989 , define a la medianería en los siguientes términos: "En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc..., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios, las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas. Y términos o elementos personales, los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de dichas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad..."

Es por tanto característica esencial de la medianería no sólo la separación de ambas fincas, también la medianería desempeña en los edificios una importante función de apoyo.

Y en el presente caso, en modo alguno puede admitirse que la servidumbre de medianería haya quedado extinguida por la obra realizada en la casa de la demandada, por cuanto queda acreditado que la planta baja de dicha vivienda sigue apoyada en el muro medianero, utilizándose los mismos pilares para elevar la parte superior y así se aprecia del croquis aportado en el informe pericial de la actora, y lo atestigua el perito de la parte demandada, director técnico de la obra ejecutada.

TERCERO.- Por la parte recurrente, se invoca una sentencia del Tribunal Supremo, en el apartado cuarto del recurso, que no es aplicable, pues esta doctrina se refiere a un supuesto de hecho sobre servidumbre de paso, cuestión distinta de la aquí planteada. Y el art. 577 C.C . dispone que "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expresas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales". Añadiendo, ..." Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se haya dado".

Por todo lo cual y no habiendo renunciado a la medianería la demandada, y usándose la servidumbre, puesto que ambas fincas se apoyan en el muro medianero, en modo alguno podemos declarar extinguida la servidumbre, teniendo la facultad el demandado de elevar la pared medianera (art. 577 C.C ), sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieren corresponderle a la actora.

Pero es más, la solución constructiva que la actora pretende derribar, se ejecutó como consecuencia de la oposición de la demandante a la proyectada en un principio y que es la misma que se recomienda por el perito de la parte actora y recogida en su informe, es decir, con formación de zabaletas, tal como ha quedado acreditado en el acto del juicio.

En consecuencia, consideramos que procede desestimar el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al no prosperar el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta ciudad, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución y con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso de apelación el recurrente perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal pertinente.

Y a su tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dª CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

Votó en Sala y no pudo firmar

(Art. 261 L.O.P.J .)

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a treinta de Septiembre de dos mil once.

La anterior sentencia fue leída y publicada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 325. Certifico.