Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 117/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/014550

A.mod.med.def.L2 117/11

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 1189/09

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Recurrente: Maximiliano y María Rosario

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 325/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a cinco de mayo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 1.189/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Maximiliano , representada por la procuradora Sra. Paula Basterreche Arcocha y defendido por el letrado Sr. Joaquín Herranz Amatriaín, como apelante-demandanda D.ª María Rosario , representada por la procuradora Sra. Yolanda Cortajarena Martínez y defendida por el letrado Sr. Jaime Elias Ortega y con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de junio de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 24 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Maximiliano contra Dª María Rosario , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas por sentencia de divorcio de 11 de enero de 2008 en los siguientes términos:

- El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de las hijas comunes por importe de 1.000 euros mensuales, que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia de divorcio.

- La modificación del régimen de visitas en los términos previstos en el fundamento de derecho tercero.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No procede imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 117/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por D. Maximiliano demanda de modificación de medidas definitivas del convenio regulador de 18 de septiembre de 2.007 aprobado judicialmente, -en el que se pactó que el padre abone en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijas Allende, Marina y Paula, nacidas el 30 de julio de 1.998, la cantidad de 1.200 euros, a razón de 400 euros para cada una de ellas, y un régimen normalizado de visitas paternofilial de dos tardes entre semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa-, se dictó sentencia en la primera instancia por la que se acuerda reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 1.000 euros mensuales al operar una disminución sustancial de los ingresos brutos del Sr. Maximiliano entre los años 2.007 y 2.009 de 104.494 euros a 83.972 euros, y se altera el régimen de visitas pactado para adaptarlo al horario de trabajo del padre, en el sentido de reducir las visitas intersemales a los miércoles, comunicando con una semana de antelación el supuesto de que el padre no le fuera posible por motivos laborales y fijar la hora de recogida de las menores del viernes a las 20,30 horas, en vez de a la salida del colegio.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación: a) Por el demandante D. Maximiliano , que está disconforme con la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las menores, interesando que se aminore aun más a la cantidad de 750 euros mensuales, 250 euros para cada menor, puesto que no se ha tenido en consideración que a la firma del convenio regulador vivía en casa de un familiar, y como ha tenido que abandonarla ha comprado una vivienda por la que debe de abonar la cantidad mensual en concepto de hipoteca de 948,43 euros, y que sus ingresos han descendido considerablemente por la crisis económica al no poder realizar las horas extraordinarias que realizaba con anterioridad. Igualmente interesa, en relación con el régimen de visitas paterno-filial, que se contemple la posibilidad de que el padre no le fuera posible recoger los viernes a las menores, por motivos de horarios de su trabajo, contemplando esta posibilidad con la previa comunicación a la madre o a las menores. b) Por la demandada Dña. María Rosario , quien disiente de la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas en común, en base a una errónea apreciación de la prueba practicada, reiterando que la situación económica del demandante no ha variado sustancialmente, disponiendo de capacidad económica suficiente para continuar abonando la pensión alimenticia establecida en su día, así como de la hora de recogida de las hijas los fines de semana alternos en que deban estar con su padre, que se contempla en el convenio regulador a la salida del colegio y en la sentencia recurrida a las 20,30 horas, al considerarla perjudicial para las menores.

SEGUNDO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LAS HIJAS MENORES DE EDAD: Debemos examinar las circunstancias modificativas alegadas en la demanda inicial en este proceso, es decir, si se ha demostrado un empeoramiento de la situación económica del Sr. Maximiliano que pueda considerarse como alteración sustancial de las circunstancias a los efectos de justificar la reducción de la pensión alimenticia.

Reiterar lo argumentado por la Magistrada de Familia en relación al pago del prestamo hipotecario por la adquisición de una nueva vivienda por el Sr Maximiliano . Evidentemente la separación, ruptura de convivencia y adjudicación del uso de la vivienfa familiar a las menores y al cónyuge custodio, que hasta ese momento había constituído también el domicilio del recurrente, determinaba que éste tuviera que hacerse con una nueva morada en la que vivir él y en la que pudieran estar sus hijas cuando, de acuerdo con el régimen de visitas aprobado, debieran de estar en su compañía. Esto es, la adquisición o alquiler de una vivienda era una circunstancia perfectamente previsible a la fecha de la firma del convenio y ratificación a presencia judicial, y en este sentido conviene recordar que ya se ha dicho que no puede afirmarse un cambio sustancial que requiere el artículo 90 y 100 del Código Civil , cuando se está hablando de circunstancias absolutamente previsibles, como es el caso que nos ocupa.

Por otro lado, de las actuaciones obrantes en autos se desprende que el Sr. Maximiliano sigue trabajando como controlador en la misma empresa ATM Abra Terminales Marítimas SA del Puerto de Bilbao, percibiendo una retribución fija consistente en salario base y antiguedad y una retribución variable en función de incentivos, plus penoso, plus festivos y incentivo per. reg. polivalencia... que está ligada al volumen de trabajo que realiza la empresa estibadora en el Puerto de Bilbao. Es cierto que los ingresos brutos del apelante Sr. Maximiliano han descendido del año 2.007, que rondaban los 105.000 euros anuales (es decir, unos 6.000 euros netos al mes), al año 2.009 que ha obtenido unos ingresos brutos anuales de unos 84.000 euros (exactamente la cantidad de 4.758,42 euros netos mensuales).

De lo expuesto este Tribunal aprecia que la disminución de los ingresos netos por su actividad profesional en el año 2.009 es conyuntural, sin que se acredite que esta disminución sea de carácter permanente, y siendo que, en todo caso, los ingresos netos que ha percibido en el año 2.009 de 4.758,42 euros mensuales son más que holgados para pagar una pensión de alimentos de 400 euros para cada una de sus tres hijas. Debemos tener en consideración que la disminución de ingresos relevante a estos efectos debe tener carácter de sustancial en el sentido de notoria entidad, importancia y trascendencia, y además que la eventual disminución de ingresos sea con carácter de estabilidad o permanencia en el tiempo y que no sea meramente conyuntural o transitoria, siendo de destacar que las posibles fluctuaciones de las retribuciones variables en funcion del comercio en el Puerto de Bilbao concurrían y eran previsibles a la firma del convenio regulador de 18 de septiembre de 2.007, siendo que pese a los holgados ingresos económicos mensuales del Sr. Maximiliano se fijó una cuantía de la pensión de alimentos para las tres hijas del matrimonio que suele ser la habitual en este foro.

En consecuencia, debemos rechazar el primer motivo de apelación interpuesto por D. Maximiliano y estimar el vertido por Dña. María Rosario en su recurso de apelación, en el sentido de que, revocando la sentencia de primera instancia, mantenemos la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las trillizas menores de edad que cuenta en la actualidad con la edad de 12 años.

TERCERO.- Recurren en apelación la modificación del régimen de visitas paternofilial, (salvo la modificación de un día entre semana, los miércoles, en vez del contemplado en el covenio regulador, martes y jueves), pretendiendo el padre Sr. Maximiliano se fije también el disfrute de los fines de semana en función de su horario de trabajo, es decir, que se deje sin efecto el régimen de visitas de fines de semanas alternos por unos alegados "motivos de horario de trabajo", mientras que la madre Sra. María Rosario solicita el mantenimiento del establecido en el convenio regulador, revocándose la alteración en el horario de recogida de las menores a las 20,30 horas los viernes en vez del estipulado a la salida del colegio.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, y al principio del favor filii de las menores, se desestima la pretensión revocatoria del padre D. Maximiliano y se acoge el motivo del recurso de apelación promovido por la madre Dña. María Rosario , puesto que no se ha acreditado ninguna alteración del horario de trabajo del padre en la misma empresa que el que tenía cuando se firmó el convenio regulador de 18 de septiembre de 2.007. Atendiendo a sus propias manifestaciones, cuenta con mayor tiempo libre puesto que la crisis económica ha reducido la realización de horas extraordinarias, lo que sin duda facilita su mayor disponibilidad para estar con las menores. El establecimiento de un amplio régimen de visitas y comunicación paternofilial, en situaciones de capacidad y aptitud del padre, redunda en beneficio de los menores, y también implica un cierto descanso para la progenitora custodia que habitualmente realiza y se hace responsable de la tareas de cuidado y atención de los menores. Debemos seguir la recomendación contenida en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , en donde se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que derivan de la ruptura matrimonial, y no olvidándonos que se trata de una materia de orden público, no sujeta al principio dispositivo ni rogatorio.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, al apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn ; y no efectuando pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por Dña. María Rosario , que ha sido estimado, en virtud del398-2º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Maximiliano , representado por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha, y estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Rosario , representada por la Procuradora Dña. Yolanda Cortajarena Martínez, contra la sentencia de 24 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 1.189/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de mantener la cuantía de la pensión de alimentos contraída por D. Maximiliano respecto de sus hijas Allende, Marina y Paula, así como el regimen de visitas paternofilial, salvo el establecido entre semana en que el padre disfrutará de la compañía de sus hijas la tarde los miércoles en los términos fijados en la sentencia de instancia, acordados en el convenio regulador de 18 de septiembre de 2.007, aprobado por sentencia de divorcio de 11 de enero de 2.008, con imposición al apelante D. Maximiliano de las costas procesales causadas por su recurso de apelación y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales motivadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Rosario .

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0117 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.