Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 198/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00325/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09903 41 1 2018 0000261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST
VIEJA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000106 /2018
Recurrente: Eufrasia , Cosme , Daniel
Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado: JUAN MARÍA ARRIMADAS SAAVEDRA
Recurrido: Dionisio , Flora
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
SENTENCIA Nº 325
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: ACCION CONFESORIA DE MEDIANERIA Y DE SU RESTITUCION
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 198 de 2.019 dimanante de Juicio Ordinario nº 106/2018, sobre
acción confesoria de medianería y de su restitución, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo
(Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de Marzo de 2019 ,
han comparecido, como demandantes-apelantes, DOÑA Eufrasia y DON Daniel , representados, ante este
Tribunal, por la Procuradora D.ª Margarita María Robles Santos y defendidos por el Letrado D. Juan María
Arrimadas Saavedra; como demandados-apelados, DON Dionisio y DOÑA Flora , representados , ante
este Tribunal, por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendidos por el Letrado D. Felipe Villanueva
López; y como también parte demandante DON Cosme , vecino de Bilbao.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos, en nombre y representación de Dª Eufrasia , D. Daniel y D. Cosme contra D. Dionisio y Dª Flora , representados por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y, en consecuencia, se absuelve a D. Dionisio y Dª Flora de todos los pedimentos hechos en su contra. Se imponen las costas causadas en este procedimiento a Dª Eufrasia , D. Daniel y D. Cosme '.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Eufrasia y D. Daniel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Eufrasia y Daniel (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12-3-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo por la que se desestimaron sus pretensiones de acción confesoria de servidumbre de medianería en el terreno identificado como callejón que se describe en el escrito de Demanda y restitución a estado originario.

Pretende la parte apelante que se estimen las pretensiones de la Demanda: Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - La propia sentencia reconoce que pudo existir ese callejón o espacio de unos 3 metros que, cuando menos, hubiera debido conllevar la estimación parcial de la demanda con respecto a la propiedad de la Señora Eufrasia .

- Error de derecho en la valoración de las pruebas en cuanto se reconoce la existencia de un espacio de terreno cuya naturaleza jurídica no define y que no resuelve a que régimen jurídico se encuentra sometido, descartando que pudiera pertenecer a la parte demandada. La prueba testifical y pericial judicial indica que estaba para la evacuación de aguas y a quién beneficia es a los edificios, no a la finca rustica. Los históricos catastrales de las propiedades de los demandantes describen al fondo o parte trasera de sus respectivas propiedades como calle (documentos 8 a 11 de la demanda) sin olvidar que calle o callejón puede ser de dominio público o servidumbre de propiedad particular.

- Como en los títulos de propiedad de los actores, ese terreno no aparece claramente asignado, indicando que lindan con él y tampoco se ha acreditado que pertenezca al demandado, la conclusión es la existencia de una servidumbre de medianería, que se presume en los supuestos del artículo 574 sin que exista numerus clausus ( artículo 573CC), presunción salvo prueba en contrario.

- De la afirmación del perito judicial de que estaba para la evacuación de aguas se desprende que estamos ante una acequia que debe presumirse medianera ( artículo 574CC) salvo prueba en contrario.

- La demandada interpreta erroneamente que solo puede existir callejón cuando este separa casas a ambos lados, pues puede separar fincas rusticas o edificaciones y fincas rusticas.

- El Catastro y el informe pericial de la parte demandada no son pruebas decisivas de este procedimiento. El terreno se identificaba como calle en los históricos de Catastro y en su reflejo actual no obsta a la efectividad de la demanda en cuanto los datos físicos de la finca no se hayan amparados por la fe pública (RDGRN 27-6-1935- S. TS 4-11-1961).

- Si el callejón es de todos por tratarse de una servidumbre de medianería, las decisiones sobre uso corresponden a todos por mayoría ( artículos 396 y 397CC), consumándose con la desestimación de la demanda la apropiación indebida por la demandada del terreno en litigio impidiendo acceder a la parte trasera de sus edificaciones o realizar obras en fachada o tejado sin autorización, cuando no la han necesitado desde que se edificaron las propiedades.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman sustancialmente acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parte actora pretende en su demanda y recurso la declaración como medianero del espacio que denomina ' callejón' en la colindancia de las viviendas de los distintos propietarios de la parte actora y la finca NUM002 propiedad de la parte demandada.

Lo cierto es que no ha acreditado como le es exigible ( artículo 217LEC) la condición de ese espacio de terreno como medianero.

Aunque en el Catastro antiguo existe referencia a ese lindero en alguna finca catastral como calle, los títulos de dominio de las partes no justifican la condición de ese espacio como correspondiente a calleja o callejón, sino que justifican solo la colindancia entre propiedades particulares.

Así los invocados por la actora: Eufrasia , correspondiente a la finca urbana en C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Quecedo de Valdivielso (documento nº 1 y 2 de la demanda) no justifican la propiedad a su favor del citado inmueble y además describen el lindero espalda que correspondería al terreno discutido como pretendido callejón, como propiedad de un particular ( Víctor ), sin referencia alguna a calle, calleja o callejón.

Lo mismo ocurre en el título (contrato privado de compraventa de 30-5-1953) invocado por el actor Daniel , como aquel del que él trae causa; título que tampoco justifica su propiedad (al no formar parte del contrato ni justificarse la transmisión/es posteriores a su favor); en él que no se identifica claramente su ubicación (salvo que uno de sus lindes por el frente es la C/ DIRECCION000 ) y el que se describe también el lindero espalda, que correspondería al pretendido callejón, como propiedad del mismo particular ( Víctor ).

Asimismo, en el título invocado por el actor Cosme (E.P. de herencia de 28-8-1991) se describe de igual modo ese lindero (fondo) como propiedad del mismo particular ( Víctor ).

Por otra parte, los títulos de dominio de la parte demandada, tanto de la casa (que se ubica entre las propiedades de los actores Daniel y Cosme ), como la finca denominada huerta colindante con aquellas, acreditan asimismo la colindancia siempre entre propiedades particulares sin existencia de calle, calleja o callejón.

La realidad catastral de todas esas fincas también determina la colindancia solo entre fincas de particulares y así se pone de manifiesto en las pruebas periciales realizadas tanto a instancia de la parte demandada, como por el perito judicial Arquitecto Técnico e Ingeniero de edificación Abilio quien, a salvo de constatar que en una de las fichas catastrales de la casa NUM001 de la C/ DIRECCION000 se pone como lindero de fondo el de calle, indica que la colindancia es entre fincas.

La prueba practicada acredita que las edificaciones de las dos primeras casas vierten aguas sobre ese espacio y tienen pequeños huecos de ventilación. La tercera casa es propiedad del demandado y tiene huecos más grandes hacia sobre su propia finca rustica. El 4º inmueble esta retranqueado respecto de la línea de las anteriores edificaciones y si dispone de ventanas. Todo ello induce a pensar que la propiedad de la parte actora finaliza en la línea de sus edificaciones al colindar éstas con la finca de la parte demandada.

El perito judicial señaló también en la vista que solo en el inicio pudo existir ese callejón de servicio para recoger aguas. Los callejones sirven para recoger aguas entrada de luz y ventilación de los inmuebles.

En su informe indica que la naturaleza de esos callejones dependerá de los acuerdos entre las partes: si las construcciones son coetáneas ambas partes realizarían el retranqueo y si una es anterior a la otra es la nueva la que realizaría el retranqueo. Señala también que únicamente el primer tramo podría asimilarse al resto de callejones del pueblo, como goteral y lo describe como de unos tres metros.

En el presente caso, no consta como se realizaron las construcciones y el terreno discutido aparece catastralmente incorporado a la finca NUM002 propiedad de la parte demandada.

La alegación de presunción de medianería por existencia de acequia también debe ser desestimada.

Acequia según diccionario del español jurídico es canal o zanja por los que se conduce el agua para regadío o para abastecimiento de agua a una población. En el presente caso lo discutido en modo alguno puede considerarse como acequia sino, a lo sumo, de espacio entre edificaciones por donde discurren aguas procedentes de las edificaciones como aguas pluviales y por ello no puede fundamentar la existencia de medianería a la que se refiere el artículo 574CC.

Cuestión distinta es que más allá de la propiedad del terreno, alguna de las edificaciones de la parte actora pudiera disponer de servidumbre de desagüe al ser esta servidumbre susceptible de adquirirse por usucapión, cuestión en todo caso ajena al presente procedimiento y que por ello no es objeto de análisis.

En definitiva, no acreditada la condición de calle o callejón del espacio discutido, apareciendo en los títulos de dominio de las partes la colindancia entre fincas sin referencia alguna a la existencia de terreno común, estando incorporado catastralmente el mismo en favor de la parte demandada, siendo esta la única que goza de acceso y vistas al terreno discutido, procede, con desestimación del recurso sobre la cuestión de fondo, confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la acción confesoria ejercitada.



TERCERO.-Costas.-No obstante la desestimación de las pretensiones actoras, existiendo en el Catastro antiguo referencias al lindero discutido como calle, hecho que generaba dudas sobre las pretensiones actoras, no se hace expresa imposición de las costas en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Eufrasia y Daniel la sentencia dictada en fecha 12-3-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo, acordamos su revocación en el solo sentido de no hacer expresa imposición de costas en la 1ª instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.