Sentencia Civil Nº 326/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 208/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 208/2008

Procedimiento ordinario núm. 206/2007

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 326/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

D. ANTONI VAQUER ALOY (suplent)

En Lleida, a trece de octubre de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 206/2007, del Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 208/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007. Es apelante la parte actora, Juan Ramón y Esperanza , representado/a por el/la procurador/a MONICA ARENAS MOR y defendido/a por el/la letrado/a JAUME PUJADES NOVELLAS. Se opone a la apelación el codemandado Valentín , representado/a por el/la procurador/a MACARENA OLLE CORBELLA y defendido/a por el/la letrado/a Mª Inés Llanes Iglesias. La codemandada Olga se halla en situación procesal de rebeldía. Con la intervención del Ministerio Fiscal que se opone a la apelación. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ FOIX.

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 10 de diciembre de 2007, es la siguiente: "F A L LO . Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arenas Mor, en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dña. Esperanza , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la PRIVACIÓN a DÑA. Olga de la PATRIA POTESTAD sobre su hija Isabel , MANTENIÉNDOSE la PATRIA POTESTAD en exclusiva en relación a D. Valentín , y ello con SUBSISTENCIA de la MEDIDA de ACOGIMIENTO SIMPLE de la menor con sus abuelos maternos Sres. Juan Ramón - Esperanza establecida por Resolución de fecha 11 de agosto de 2000.Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Juan Ramón y Esperanza interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 13 de octubre de 2008 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza contra la sentencia de primera instancia que considera errónea y que ha valorado incorrectamente las pruebas practicadas. Así entiende que resulta evidente el quebranto por parte del padre de sus obligaciones derivadas de la patria potestad por lo que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 154 y 170 del Código civil y el articulo 136 del Código de familia y la jurisprudencia que lo interpreta. Por otro lado la sentencia contraria el interés de la menor al no nombrar a sus abuelos los tutores de la misma, razón por la que solicita su revocación.

La parte demandada apelada se opone a la misma y solicita su confirmación.

SEGUNDO.- Pues bien, habrá que empezar por señalar que parece elemento de primer orden considerar que ya desde hace tiempo la patria potestad ha dejado de ser concebida como mera atribución de poderes al progenitor. Hoy la institución se integra, sin duda, entre los llamados "derechos-función", es decir, aquellas facultades que sólo se justifican en la medida en que procuren el beneficio de sus destinatarios, en este caso los sujetos a la patria potestad.

Situados en esta perspectiva, el art. 143 del CF y el art. 170 del CC -como cualquier otro que afecte a menores- deberá aplicarse teniendo siempre presente como interés primordial el del hijo sujeto a patria potestad; y con mayor razón deberá hacerse así, desde que la LO 1/1996 ha marcado a este respecto una senda inequívoca.

Precisamente por eso, parece preferible interpretar el precepto como una "medida de protección" al descendiente -que, por tanto, debe ser adoptada en beneficio del mismo- antes que como una "sanción" al progenitor. Como acertadamente ha señalado la STS 1ª de 31 diciembre 1996 :

"...aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 del CC , que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil."

Así las cosas, no parece que resulte decisivo el dato de que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad sea o no voluntario. Aunque la voluntariedad o no del incumplimiento pueda ser tenida en cuenta a otros efectos, para tomar la decisión de la que aquí se trata lo fundamental será ponderar si, partiendo desde luego del presupuesto de que los deberes legales se han incumplido (pues esa es una inequívoca exigencia del precepto legal), conviene o no al menor que se prive al titular de una patria potestad que no ha sido ejercida en los términos previstos en la Ley.

En definitiva, no hay que olvidar que la patria potestad se configura como un conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la vez un conjunto de deberes que los padres deben asumir y cumplir para con sus hijos (STS 25.6.94 ), debiendo estarse, en cuanto a su ejercicio, tal y como se indica en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

Partiendo de todo ello, el juez "a quo", aún considerando que ha existido incumplimiento por parte del padre en la asistencia y atención a su hija menor (cuestión esta sobre la que hay abundante prueba), no ha dotado al mismo de gravedad y entidad suficientes para justificar la adopción de una medida tan drástica cual es la privación de la patria potestad, cosa que si hace con la madre, algo en lo que coincide el Ministerio Público, teniendo en cuenta que el interés del menor -argumentan estos- resulta suficientemente favorecido y protegido en este momento con la privación de la guarda y custodia y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, siendo los abuelos maternos los que cubren sus necesidades cotidianas de asistencia, cuidado y formación, tal y como ha venido haciendo hasta la fecha, a través de la figura del acogimiento simple numerosas veces prorrogado, la ultima por resolución de 14 de enero de 2008, y sin que en semejante situación pueda suponer algún peligro para el desarrollo del menor el mantenimiento de la patria potestad en la figura del padre. Además - continúan argumentando- esta es la recomendación de los equipos del EATAV que consideran que en estos momentos privar totalmente a la hija de su relación con el padre podría dificultar su correcto desarrollo psico madurativo ya que esa pérdida quedaría asociada a una situación familiar conflictiva y generaría efectos negativos en el desarrollo de la menor dificultando la construcción de su propia identidad.

A lo señalado ya en la sentencia y a lo informado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, añadiremos que la declaración de desamparo desde un punto de vista civil, ya supone la suspensión ex lege de la patria potestad del padre respecto de la hija, como así se dispone en el articulo 164.2 del Código de familia, razón por la que no alcanzamos a ver, en una situación como la presente, que beneficio ha de suponerle a la menor la privación total de la patria potestad al padre cuando este parece que esta intentando mantener una relación con la hija y de facto ninguna facultad inherente a la patria potestad puede ejercer en estos momentos.

Ciertamente que puede parece insostenible para los abuelos acogedores una situación como la actual, en que la niña les tiene como referentes ya que son quienes literalmente hacen las funciones propias de padres, viéndose sometido el núcleo familiar a esa situación de interinidad administrativa del acogimiento simple. No obstante, no parece que actualmente la administración haya valorado la posibilidad de convertir el acogimiento simple en familia extensa en acogimiento preadoptivo, ni que los abuelos hayan intentado iniciar ningún tramite al respecto, quizás porque esa relación, aunque escasa, que actualmente están manteniendo padre e hija lo impida, pues no debe de olvidarse que aun en el peor de los casos y habiéndose llegado a privar de la patria potestad, siempre habría que acordar la recuperación de la misma en interés del menor si cesara la causa que la motivo. Con ello queremos significar que mientras el padre muestre un interés en su mantenimiento y aquel venga acompañado de actos del padre indicativos de su intención de mantenerla y ello no perjudique los intereses de la menor, habrá que optar por no privarle, ya que además, repetimos, tal privación no añade nada a la situación actual de suspensión de la patria potestad que tiene el padre, ejerciendo la tutela la autoridad administrativa entretanto no cambien las circunstancias hacia una desvinculación definitiva del padre respecto de la hija y que justificaría esa privación o hacia una mayor relación de aquel con la misma que pudiera llegar incluso a la vuelta de la niña a la familia de origen.

TERCERO.- En cuanto a las costas y dada la materia sobre la que versa el recurso no se hace procedente hacer especial imposición de las mismas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Arenas contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lleida que CONFIRMAMOS en todos sus extremos y sin hacer especial imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.