Sentencia Civil Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4952/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4952/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 49/2009

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 326

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en los autos de 49/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DOS HERMANAS entre el demandante, la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." representada por el Procurador D. ELADIO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO, y los demandados D. Alexis y Dª Celestina , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue: " ESTIMADA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por D Eladio García de la Borbolla Vallejo, contra D Alexis y Dª Celestina , ambos en rebeldía en este pleito, CONDENO a la parte demandada al abono conjunto y solidario de la cantidad de VEINTISÉIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS , en concepto de principal, más intereses de demora calculados al tipo del 10% desde la fecha de la liquidación del cierre de cuenta, 2 de Diciembre de 2008, hasta la fecha del total abono, sin hacer especial pronunciamiento en costas. ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y que se sustenta en el impago de una póliza de préstamo, la parte actora interpone recurso de apelación impugnando la moderación de intereses moratorios pactados que efectúa la sentencia por considerar que no es ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Las argumentaciones impugnatorias han de ser acogidas, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2002 y 10 de mayo de 2001 , "aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1.255 C.C ., y el principio "lex contractus" del art. 1.091 C.C .; ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones". Este es el criterio mantenido por esta Sala y así en la sentencia de 29-Noviembre-97 , declaraba que "en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiese pactado (art. 1.152 C.C .) o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el art. 1.154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular.

Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurre el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1.154 C.C ., ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que puede ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí sólo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituido la facultad moderadora del repetido art. 1.154 C.C , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total".

Por todo ello hemos de concluir que procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Que al estimar el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Dos Hermanas, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a los demandados a que abonen a la actora la suma de 26.197'33 €, intereses de demora pactados al 20% desde el día siguiente al cierre de la cuenta (3-Diciembre-08) hasta su total pago y costas.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Al estimarse el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a treinta de Septiembre de dos mil once.

La anterior sentencia fue leída y publicada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 326. Certifico.