Sentencia Civil Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1173/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 326

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 444 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 1173 del año 2015, a instancia deD. David Y Dª Berta , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte, y defendidos por el Letrado D. Manuel Cazalilla Ruiz; contraUNICAJA, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por la Letrada Dª Ana Armijo Pliego.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 30 de Septiembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. David y Dª Berta contra UNICAJA BANCO debo:

.- Declarar la nulidad de la cláusula financiera segunda del contrato de préstamo de 8 de junio de 2006 que establece que el tipo de interés aplicable al prestatario en ningún caso podrá ser inferior al 3'50%, así como la estipulación que establece que sólo podrá ser inferior al 3'50% como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula sin que en ningún caso pueda resultar inferior al 2'90%

.- Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, UNICAJA, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. David y Dª Berta , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Mayo de 2016, prorrogándose al día 26 de Mayo en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia, por la que estimando parcialmente la demanda presentada, se declara la nulidad de la cláusula financiera segunda del contrato de préstamo de 8 de Junio de 2006 que establece que el tipo de interés aplicable al prestatario en ningún caso podrá ser inferior al 3'50%, así como la estipulación que establece que sólo podrá ser inferior al 3'50% como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula sin que en ningún caso pueda resultar inferior al 2'90%, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que se determina en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de la resolución, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada, se interpone por la representación procesal de la entidad bancaria demandada, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, una vez más, como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre el juzgador de instancia, en torno a la doctrina del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas suelo, de la validez y eficacia de las mismas, insistiendo sobre la negociación, conocimiento y aceptación de la cláusula suelo por la parte apelada, quien se subrogó en el préstamo hipotecario del promotor suscrito previamente, modificando de forma expresa los intereses aplicable al préstamo hipotecario en la escritura de fecha 8 de Junio de 2006, pactándose la limitación a la baja del tipo de interés en términos claros y comprensibles y también se impugnaba el pronunciamiento relativo a las costas procesales por entender indebida la imposición de costas a la recurrente.

Así pues por la entidad bancaria se insiste sobre que del resultado de la prueba practicada se ha de estimar acreditado la validez de la cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , insistiendo que a los prestatarios se le prestó la información exigible sobre su existencia, contenido y alcance y que dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción que califica de clara y debidamente resaltada.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada, el recurso de apelación promovido, ya se anticipa que no deberá prosperar, estimándose totalmente ajustada a derecho la resolución recurrida, al ajustarse a lo ya resuelto sobre las cuestiones planteadas por numerosas resoluciones, entre otras en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28 de Mayo , 1 , 7 y 8 de Julio , 3 y 10 de Septiembre , y 1 y 7 de Octubre de 2015 , 7 , 13 y 20 de Enero de 2016 , en las que dicha entidad fue parte, presentándose idéntico escrito de impugnación, al ajustarse los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia apelada a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de Noviembre de 2014 y últimamente por la de 25 de Marzo de 2015 .

Segundo.-En efecto, como bien alega la recurrente, las cláusulas suelo deben superar el control, de inclusión en el contrato, (como se incorporan al contrato y si son claras), y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, que información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n] o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en la cláusula transcrita en el apartado 6, cláusula segunda, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Expuesto lo anterior, conviene reiterar como se resalta en la instancia, que es criterio de esta Sala, la persistencia de la obligación informativa de la Entidad prestataria también en casos de subrogación como el presente y aun en el supuesto de que como aquí ocurre la misma no tuviera ni tan siquiera intervención en la escritura pública de venta y subrogación, - Auto de 14 de mayo de 2014 ó 21 y 29 de enero de 2015 o Sentencia de 17-6-15 -, pues el hecho de estar obligado el vendedor-promotor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3'50% es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica, que le fuese entregado al prestatario ni folleto informativo, ni oferta vinculante -por más que se afirme se hizo constar su existencia en la escritura pública, lo cual tampoco responde a la realidad-, y menos aun con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés.

Igualmente, no se justifica por la entidad bancaria, debiendo de tenerse en cuenta que es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, que realizara simulaciones, sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, en cuanto en efecto, la firma del contrato de préstamo en el que se subroga la actora, vino precedido de una serie de conversaciones entre ella y el promotor de las viviendas, teniendo la actora acceso a dicho contrato el mismo día de su firma en la notaría, y por otra parte, por más que la referida cláusula segunda de la escritura de préstamo otorgado al promotor, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, estableciéndose un límite a la baja a la variabilidad del tipo de interés aplicable, de forma que éste no podrá ser inferior al 3'50%, y es entendible por un consumidor medio, lo primero que impide la transparencia que se alega es que en la escritura de subrogación solo se hace referencia a las condiciones financieras por remisión a aquella escritura de préstamo al promotor, y por tanto, pese a estar remarcada dicha cláusula y redactada con caracteres legibles, no realizándose en este caso una oferta vinculante al tratarse de una subrogación y debiendo de tenerse en cuenta que incluso la lectura por parte del notario de la totalidad de la escritura, ello no supone efectivo conocimiento por el consumidor, y por tanto no puede declararse como probado que la prestataria tuviera conocimiento del real alcance del límite a la variación y por ello procede declarar la nulidad de dicha cláusula, pues se crea una apariencia de que el préstamo tendrá interés variable cuando realmente no es así, pues en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquél tipo mínimo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados, y entre ellos la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar la prestataria, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de Junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio de la consumidora, al no determinarse un reparte real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3'50%, supone una falta de reciprocidad entra las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo, si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquél no le corresponde otra prestación de la entidad bancaria prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Por todo ello y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar íntegramente la sentencia de instancia apelada.

Tercero.-Finalmente también habrá de ser rechazado el último motivo de impugnación relativo al pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, pues aún cuando efectivamente en el escrito rector de esta litis se solicitara que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se extendieran hasta la fecha de la contratación, solicitando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde entonces, no se puede obviar el que era ese el criterio uniforme mantenido por esta Audiencia Provincial, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo, pleno de 9 de Mayo de 2013 , solo modificado a partir de la sentencia del Tribunal supremo, Pleno de 25 de Marzo de 2015 , de modo que la modificación en la reclamación de cantidad efectuada tras el cambio jurisprudencial propuesto, que venía a zanjar los distintos criterios de las Audiencias Provinciales, reduciendo la reclamación a las cantidades indebidamente cobradas desde el día 9 de Mayo de 2013, por la aplicación de dicha cláusula, si bien no podría dar lugar a una estimación íntegra de la demanda, sí implicaría una 'estimación sustancial' de la misma, en tanto que se estima la acción principal de nulidad y solo en parte la accesoria de restitución derivada de tal declaración, pero por modificación del criterio de esta Sala habido en atención a la nueva doctrina jurisprudencial.

En la línea expuesta, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2015 , con remisión a la de 21 de Octubre de 2003, mantiene que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento, ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado.

Y es que aquí igualmente, los actores se vieron obligados a seguir el proceso hasta sentencia para ver realizado su derecho por la oposición de la demandada a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, como además sistemáticamente viene haciendo pese a conocer el uniforme criterio mantenido por este Tribunal en cláusulas idénticas a las aquí discutidas.

Se desestima pues el motivo analizado y con él en su integridad la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 30 de Septiembre de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 444 del año 2015, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1173 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.