Sentencia CIVIL Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 593/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 593/15
JPI Núm. VEINTISÉIS de Barcelona
Autos núm. 1137/13 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Marta FONT MARQUINA
Ramón VIDAL CAROU
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 326/2017
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTISEIS de Barcelona, a
instancias de Adoracion , Beatriz y Cayetano contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada
en los mismos el día veintiuno de noviembre de dos mil catorce, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por Adoracion , Cayetano y Beatriz representada por el procurador Sr.

Moratal contra Catalunya Banc a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Los demandantes en cuanto herederos de Marisa , que era la titular de veintiún (21) títulos de Participaciones Preferentes de la Serie B emitidas por CATALUNYA CAIXA, se ejercita la acción indemnizatoria prevista en el art. 1.101 Cci en reclamación de 14.010,21 euros, aparte intereses legales y costas, para resarcirse de las pérdidas sufridas por la contratación de aquel producto por la causante en el año 2009 pues lo había hecho siguiendo las recomendaciones de los empleados de una oficina bancaria de la demandada y estos habían incumplido las obligaciones de información, diligencia y trasparencia que la ley impone a la hora de su comercialización.

La sentencia de primera instancia, tras hacerse eco de las obligaciones que el 79.bis de la Ley de Mercado de Valores impone a las sociedades que prestan servicios de inversión y señalar que eran exigibles aun cuando no mediara ningún servicio de asesoramiento o de gestión de cartera entre las partes, desestimó finalmente la demanda presentada al considerar que la acción que debía haberse ejercitado era la de anulabilidad o nulidad relativa por vicio en el consentimiento La anterior sentencia es recurrida en apelación por los actores para insistir (i) en la existencia de un servicio de asesoramiento; (ii) el incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad durante toda la vigencia del contrato y no solo en la fase precontractual como entiende la sentencia apelada; Y (iii) la relación de causalidad entre el daño causado y el incumplimiento denunciado.



SEGUNDO.- Las Participaciones Preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos en el año 2009, esto es, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se impone a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible , información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa , habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).



TERCERO. La acción de resarcimientos del art. 1.001 Cci La sentencia apelada consideró que el incumplimiento por parte el banco de sus obligaciones informativas a la hora de comercializar el producto de autos facultaban a los actores ' a ejercitar las acciones pertinentes que, en el caso de autos, entiendo que no son otras que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ' La parte recurrente entiende que la entidad demandada incumplió sus obligaciones informativas no solo durante la fase precontractual como señala la sentencia apelada sino también durante toda la vigencia del contrato El motivo debe prosperar Es doctrina jurisprudencial consolidada que el incumplimiento de las obligaciones legales de información pueden ser título de imputación de responsabilidad para las sociedades que comercializan productos de inversión. La STS núm. 677/2016 de 16 noviembre sintetiza la doctrina en esta materia: ' 5. En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre (...), 397/2015, de 13 de julio (...), y la 398/2015, de 10 de julio (...), ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril (...), entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión .' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización por daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información siempre que el perjuicio que se pretende sea indemnizado -la pérdida parcial de la inversión realizada- sea consecuencia de aquel incumplimiento, tal y como acontece en el caso de autos en donde aquella falta de información se revela la causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que la parte demandante fuera un inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de su inversión.



CUARTO.- Excepciones defensivas imprejuzgadas La estimación del primero de los motivos de apelación obliga a este Tribunal a dar cumplida respuesta a las cuestiones que había planteado la entidad demandada en su escrito de contestación y que quedaron sin respuesta al ser desestimada la demanda presentada por considerar inviable la acción indemnizatoria ejercitada pues, conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia (v.gr., STS núm. 532/13 de Pleno de 19 de septiembre ), el Tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar las excepciones no resueltas en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Las referidas excepciones pasan por la no concurrencia de ninguno de los requisitos que exige la acción del art. 1101 Cci pues se dice que no hay incumplimiento de obligaciones por su parte, ni existen daños ni perjuicios y tampoco se aprecia la necesaria relación causal entre aquel y éstos.

a) Cumplimiento de las Obligaciones informativas La entidad demandada sostenía haber cumplido correctamente sus obligaciones sobre la base de que la relación que le unía con la actora era la de mandato, sin relación de asesoramiento de ninguna clase, pues se había limitado a cumplir la instrucción de su cliente de comprarle los títulos objeto de este procedimiento en el mercado secundario y a cumplir con las demás obligaciones propias del contrato de custodia y administración de valores que también firmaron.

Lógicamente, esta alegación defensiva no tiene ningún viso de prosperar por cuanto es sabido que nos encontramos ante una inversión asesorada como implícitamente señala la sentencia apelada al poner de manifiesto las obligaciones informativas que pesaban sobre la entidad demandada. Repárese que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras ' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta lógico atendido el concepto de 'asesoramiento' en materia de inversión que ofrece tanto la normativa comunitaria ( art. 52 de la Directiva 2006/73 y art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada) como la nacional (art. 63.2.a de la LMV) y la interpretación que de dicho concepto viene realizando tanto el Tribunal Supremo (vide su sentencia de Pleno núm. 840/2013 de 20 de enero ) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vide su sentencia de 30 de mayo de 2013 dictada en el llamado asunto Genil 48 SL) Es más, en respuesta a la manida alegación por las entidades financieras de que su relación con el cliente era de simple mandato pues se limitaban a dar curso en el mercado AIAF de las órdenes de compra que les cursaban sus clientes, el Tribunal Supremo ha señalado que aun cuando ' la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ' ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) b) Daños y nexo causal Señala la parte demandada en su escrito de contestación que los daños y perjuicios que se reclamaba era una pérdida patrimonial inherente al producto contratado, que podía fluctuar al alza o a la baja según determinadas circunstancias, y que a ella no se le podía responsabilizar del resultado positivo o negativo que pudiera arrojar dicha inversión. Y que, en cualquier caso, al aceptar la oferta del FGD, daban por bueno el resultado de su inversión En primer lugar, que existe un daño es indudable porque la actora invirtió 21.000 euros en el año 2009 y cuando acude al canje diseñado por el FROB, que incluía ya la oferta de compra del Fondo de Garantía de Depósitos, recuperaron tan solo 6.989,79 euros Y en cuanto a la falta de nexo causal, la sentencia parece asumir la tesis habitualmente esgrimida por CAIXA CATALUNYA conforme la causante de las pérdidas sufridas por la actora fue la crisis económica pero este Tribunal ya tiene reiteradamente señalado que no se discute en autos si la recurrente pudo prever la crisis económica global que se desencadena a finales del año 2008 a raíz de la quiebra del Banco de Inversión LEHMAN BROTHER, sino algo mucho más sencillo como es si cumplió o no con las obligaciones informativas a que venía obligada, máxime cuando es pacífico que los títulos de autos se compraron por la causante de los actores siguiendo las recomendaciones de los empleados de una de sus oficinas.

En efecto, si la recurrente hubiera cumplido correctamente con sus obligaciones informativas, los actores hubieran tenido un cabal y completo conocimiento del producto en el que habían invertido sus ahorros y no podrían, sobrevenida la crisis, negar su conocimiento ni los riesgos asociados al mismo pues voluntariamente los habrían asumido en aras de procurar una mayor rentabilidad a sus ahorros. Como no se condujo de esta forma, los actores adquirieron un producto que creían inmune a los avatares de la economía cuando realmente ello no era así. O como dice la STS 754/14 antes citada que ' asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor ' La sentencia, acogiendo nuevamente la tesis de la parte demandada, consideró que la venta al FGD de las acciones recibidas en la operación de canje rompió el nexo causal entre su incumplimiento y los daños sufridos, pero tampoco puede compartirse este planteamiento.

En primer lugar, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidos por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad que se había creado (CATALUNYA BANC SA); y que el legislador reformó ex profeso la normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Y este Tribunal siempre ha rechazado que la venta de las acciones al FGD pudiera romper el nexo causal pues dicha venta no puede desconectarse de la operación de canje diseñada por el FROB para dar salida a los inversores atrapadas en productos de inversión que, como antes se dijo, debieron reservarse para inversores institucionales y profesionales, nunca para inversores minoristas sin experiencia previa en esta clase de productos. La operación diseñada por el FROB ya contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje, en unidad de acto, fueran vendidas al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existir previsión de que lo hicieran en un futuro próximo, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta pública de adquisición pues era la única forma que tenían de minimizar pérdidas y obtener algo de liquidez.

Finalmente, y aun cuando este Tribunal a la hora de cuantificar la pérdida patrimonial indemnizable sigue las pautas marcadas por la STS SÉPTIMO.- Detracción de los rendimientos percibidos En su escrito de oposición al recurso de apelación presentado, CATALUNYA BANC interesaba que a la hora de cuantificarse los perjuicios sufridos por los actores debían descontarse los rendimientos que estos hubieran percibido a lo largo de los años que mantuvieron en su poder los títulos Sin embargo, aun cuando este Tribunal, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente en este materia, con especial mención a la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre , viene observando dicha regla, es lo cierto que en el caso de autos no puede aplicarse pues no fue oportunamente planteada por la parte en su escrito de contestación a la demanda y su introducción a estas alturas del proceso constituye una 'cuestión nueva' que nuestra ley procesal expresamente proscribe.

En efecto, el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000 ). En todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli' cuyo fundamento último se encuentra en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución , que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso una vez iniciado (...) la causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, que, de hacerlo, decidiría incongruentemente, ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquélla. ( STS del 26 de Septiembre del 2011 ) OCTAVO:- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado comporta a su vez la estimación de la demanda y, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que sea la parte demandada condenada a su pago. Y en cuanto a las de esta apelación, su no imposición a ninguno de los litigantes ( art.

398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por parte de Adoracion , Cayetano y Beatriz , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 21 de noviembre de 2014 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm.

VEINTISEIS de Barcelona y, con estimación de la demanda presentada, condenar a CATALUNYA BANC al pago de CATORCE DIEZ MIL EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS DE EURO (14.010,21 €), con más sus intereses legales y las costas del juicio 2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.