Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 563/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000327/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 27 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 563/2017 , derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 636/2016 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante , la demandada
Dª. Eva , representada por el Procurador Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Eduardo Peña
Fernández; parte apelada , el demandado D. Nazario
, representado por la Procuradora Dª. Isabel Méndez
Guzmán y asistido por el Letrado D. Fernando Areopagita Martínez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 06 de abril del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 636/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Méndez Guzmán, en nombre y representación de D. Nazario contra Dña. Eva , declaro que ha lugar a modificar la Sentencia número 18/2008 de fecha 1 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Divorcio de Mutuo Acuerdo 1/2008 en el siguiente sentido: - la pensión de alimentos que D. Nazario ha de abonar a su hijo Jose Pedro será de cuatrocientos euros mensuales (400 €) y la pensión de alimentos que D. Nazario ha de abonar a su hijo Juan Carlos será de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450 €).

- El resto de pronunciamientos se mantienen igual sin modificación alguna.

Se declaran las costas de oficio.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante Dª. Eva .



CUARTO.- La parte apelada, D. Nazario , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 563/2017, en el que por auto de 21 de julio de 2017 se acordó admitir los documentos interesados por la parte apelada, habiéndose señalado el día 12 de junio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Nazario interpuso contra doña Eva demanda de modificación de medidas del divorcio, solicitando la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio de la cantidad de 600€ por cada uno de los dos hijos fijada en la sentencia de divorcio a la cantidad 300€ por cada hijo.

La demandada se opuso a la pretensión alegando el no concurrir modificación sustancial de las circunstancias que justifique la reducción pretendida.

1.- En el procedimiento se dictó sentencia estimando en parte la demanda, acordando en consecuencia el reducir la pensión de uno de los hijos a la cantidad de 450€ y la del otro a la de 400€.

Sentencia en la que se analizan las circunstancias alegadas por el demandante como fundamento de la modificación, para pasar determinar si las consideradas acreditadas y en la medida que lo han sido justifican la modificación de la pensión a favor de los hijos. Concluyendo el hecho de haber tenido una nueva hija de su posterior matrimonio, así como el trabajo en periodos de vacaciones de uno de los hijos de su matrimonio, motivan la reducción de la pensión en la medida que la acuerda.

2.- La demandada apela la sentencia, recurso que en esencia funda en la indebida interpretación de la norma ( art. 90 , 91 , 93 , 142 , 146 CC ) y la jurisprudencia, alegando: 2.1. La resolución y pese a considerar no acreditada la variación de las circunstancias alegadas como fundamento de la pretensión, acuerda su modificación.

2.2. Considera la resolución es contraria a la norma y la jurisprudencia en la medida que no reconoce la existencia de la modificación de los dos extremos determinantes de la pensión de alimentos, necesidades de los hijos y capacidad del obligado y, aun así, acuerda la modificación.

2.3. La resolución es contraria a la jurisprudencia conforme la que el hecho de haber tenido una nueva hija y por sí sólo no es bastante para la modificación de las medidas.

2.4. Igualmente no tiene debidamente en cuenta las normas sobre la carga de la prueba, el corresponder al demandante la de lo que supone para su capacidad la nueva hija y, por tanto, las consecuencias de no haberlo acreditado.

2.5. En relación con el trabajo del hijo, la resolución es incoherente, pues reconoce se trata de trabajo puntual, pese a lo que lo valora a efectos de la modificación.

2.6. Subsidiariamente interesa la menor reducción de la pensión a la cantidad de 1.000€ o 1.100€ por los dos hijos.

3.- El demandante se opone al recurso de apelación, oposición que basa en la conformidad de la sentencia con los hechos probados, la norma y jurisprudencia, aduciendo: 3.1. La valoración realizada considera, como corresponde, tanto la situación del padre, como la de la madre, ambos obligados al mantenimiento de los hijos.

3.2. Las declaraciones del IRPF presentadas acreditan la reducción de sus ingresos, sin que de contrario se pruebe que aquellos y por los motivos que se alude se mantengan o sean mayores.

Igualmente resultan el resto de las circunstancias, así como y en lo que respecta a la mejora de la situación de la demandada el no haber sido tenidas en cuenta en el convenio regulador.

3.3. La demandada que es a quien correspondía en tanto motivo de oposición no acredita el incremento de las necesidades de los hijos.

3.4. Consta el nacimiento de una nueva hija, variación de las circunstancias y que conlleva una nueva obligación, cuyas necesidades son evidentes y difíciles de cuantificar.



SEGUNDO.- Son hechos no controvertidos y de relevancia para la resolución del recurso, los siguientes: 1.- Por sentencia de 1 de febrero de 2008 en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se decretó la disolución del matrimonio por causa de divorcio, aprobado el convenio regulador suscrito el 13 de diciembre de 2007, en el que se fijaba como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 1996 y el NUM001 de 1998, la cantidad de 600€ mensuales por hijo, a su vez, se comprendieron como gastos extraordinarios los relativos a los estudios universitarios de los hijos y los derivados de aquellos.

2.- Convenio en que la vivienda del matrimonio se atribuyó a los hijos y a la madre al ser a quien lo fue la guarda y custodia. El esposo y para cubrir su necesidad de habitación el 17 de junio de 2008 adquirió una vivienda con préstamo hipotecario y por importe de 216.000€ y plazo de amortización de cuarenta años, préstamo por el paga una cuota mensual de unos 800€.

3.- La esposa trabajaba y trabaja para el Servicio Navarro de Salud, si bien, tenía jornada reducida para el cuidado de los hijos, con ingresos de unos 1.800€ mensuales. La misma y en fecha de 23 de febrero de 2008 recuperó la jornada completa, pasando a ser sus ingresos de unos 2.700€ mensuales.

4.- El esposo es representante de su hermano, contando en las declaraciones del IRPF aportadas que los rendimientos en 2007 fueron de 114.322,94€, base imponible de 65.644,40€, en la de 2015 constan rendimientos de 61.069€, a su vez, en la de 2016 (aportada junto con la oposición a la apelación) los ingresos íntegros son de 66.404,63€ y el rendimiento neto reducido de 35.719,72€. Años estos últimos en los que el número de festejos en los que participó su hermano ha sido alguno más y, también, asumió la representación de dos nuevos rejoneadores.

5.- El demandante en fecha 30 de octubre de 2010 contrajo nuevo matrimonio, del que ha tenido una hija, nacida el NUM002 de 2012. La madre y actual esposa no desarrolla actividad remunerada.

6.- El mayor de los dos hijos del matrimonio está estudiando en la universidad, también, ha sido contratado en 2015 y 2016 para trabajar en verano y en Navidad, percibiendo unos 800€ en cada uno.



TERCERO.- La demandada apela la sentencia, recurso que funda en la indebida aplicación de la norma y jurisprudencia, dada la falta de prueba por el demandante de la pretendida modificación sustancial de las circunstancias, falta de prueba con la que considera no se corresponde la parcial estimación de su pretensión; subsidiariamente, para el supuesto de entender existe aquella, solicita la reducción de la pensión lo sea en menor importe.

Aspecto, modificación de medidas definitivas, en el que conforme la jurisprudencia según lo recogido en anteriores resoluciones (entre otras STAPN de 27/7/13; 30/12/14; 26/3/15 STAPN 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 70/14 de 11 de abril), para que se pueda acordar debe concurrir una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción - las que determinaron el contenido del convenio suscrito entre las partes, en el supuesto de autos-, las cuales además han de ser imprevisibles, definitivas o, al menos, esperado mantenimiento por un dilatado espacio de tiempo, y no venir determinadas por la voluntad de la parte que pretende hacerlas valer, que es a quien corresponde la prueba de las circunstancia y que las mismas reúnen las características precisas para conllevar la modificación.

En lo que se refiere a los alimentos, debe tenerse presente las diferencias existentes entre lo que son los de los hijos menores de edad, deber insoslayable inherente a la filiación, de los de los mayores de edad, obligación de prestación por los progenitores a la que son de aplicación las normas de los alimentos ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779) ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. '...).

A su vez, en relación con los supuestos en los que la modificación la constituya la nueva descendencia del obligado, la jurisprudencia interpreta que el nacimiento de un nuevo hijo de posterior relación no es circunstancia que por sí sola justifique la modificación de la pensión de alimentos, no obstante, precisa, para determinar si es motivo para ello debe valorarse conjuntamente con las que concurran en relación con la capacidad económica del otro progenitor y, como tal, obligado a su mantenimiento (así entre otras, la STS de 30/4/13 (RJ 2013/4607) señala: '... el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de losdescendientes, según sean sus recursos económicos', porque 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna' ).



CUARTO.- Centrada la cuestión, en cuanto al motivo de recurso, en esencia la pretensión del demandante se basaba en la modificación de las circunstancias en cuanto a su capacidad económica y la de la madre -disminución de ingresos y mayores gastos por la hipoteca, incremento de los de la madre por recuperación de la jornada completa y obtención de ingresos por el mayor de los hijos-, así como, el hecho de haber tenido una nueva hija con su actual esposa. Entendemos debe tenerse presente que las medidas fueron las determinadas en el convenio regulador suscrito entre las partes, el cual constituye un acuerdo conjunto en el que es de suponer las circunstancias fueron tomadas en cuenta para determinar el conjunto de las mismas y no de forma independiente.

Por lo que se refiere a la capacidad económica de las partes, existen dos elementos relevantes, el gasto de la hipoteca en el caso del demandante y la recuperación de la jornada completa por la madre, en el de la demandada, que coincidimos con la sentencia de la instancia, en el sentido que dado el momento temporal poco después de la sentencia por la que se aprobaba el convenio, las menciones en el mismo, la razón de la reducción de jornada, cuidado de los hijos, y el tiempo transcurrido desde entonces, no permiten apreciar concurran en ellos los requisitos para entender se trate de una variación relevante a efectos de la modificación.

Ello por cuanto y por lo que se refiere a la recuperación de la jornada completa por la madre, con el consiguiente incremento de sus ingresos, considerando el tipo de hecho del que se trata, que tiene lugar a los días de la fecha de la sentencia y la referencia expresa en el convenio, aun cuando lo fuera en relación con la pensión compensatoria, entendemos se trata de un hecho previsible y que fue previsto, por lo que carece de relevancia en cuanto modificación.

Similar es lo que acontece respecto del otro, gasto de la hipoteca para la adquisición de la vivienda, se trata de un decisión voluntaria para solucionar la necesidad de habitación del demandante derivada de la cese de la convivencia y la atribución del uso de la vivienda a los hijos y la madre en tanto que lo era su guarda y custodia, necesidad que igualmente era conocida en el momento de suscribir el convenio regulador.

En cuanto a los ingresos del demandante, se cuenta con los datos objetivos que conforman las declaraciones fiscales, IRPF, las cuales, una vez aportada en apelación la correspondiente al ejercicio de 2016, en comparación con la correspondiente al año en que se inició el procedimiento de divorcio y los que siguen hasta la demanda de modificación de medidas, permite apreciar una modificación sustancial, en tanto los ingresos en el ejercicio de 2015 disminuyeron significativamente, reducción mantenida en el ejercicio siguiente.

Sin embargo, también, consta un dato admitido, como es el pasar el demandante a representar a otras dos personas, así como el número de festejos en que intervino su hermano fue alguno más que otros años anteriores, contando con el que parece no coincide la disminución de ingresos, sin que por el demandante quien pretende la modificación se haya realizado el esfuerzo probatorio en orden a aclarar la cuestión. De modo que si bien es cierto con los datos obrantes en autos muestran la existencia de una disminución de ingresos, tal debe tomarse con cierta prudencia por el motivo expuesto.

También, es hecho probado, el nacimiento de una nueva hija del demandante, el cual reconoce que la madre no desarrolla trabajo remunerado, aspecto, en el que no constan los motivos y circunstancias por los que no trabaja y que hubiesen sido de interés para determinar sin tal hecho es o no relevante en orden a suponer variación de la capacidad del demandante, en tanto causa de que el mismo tenga que hacer frente en exclusiva a lo que son las necesidades de la menor. Orden en que también es de interés el hecho que se trate de una hija menor de edad y que los hijos del matrimonio ya son mayores de edad.

Por lo que se refiere a el trabajo del mayor de los hijos del matrimonio, habida cuenta, como señala la sentencia y según resulta de la prueba, el tratarse de un trabajo puntual, de temporada, no contando con elementos que permitan estimar el mismo vaya a continuar, impiden su valoración como variación en lo que respecta a las necesidades del hijo, por la capacidad del mismo para asumir en alguna medida las propias.



QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto, conforme la jurisprudencia citada y por aplicación de lo dispuesto por los art. 91 , 93 , 146 CC , concluimos la existencia de una modificación de las circunstancias, en la capacidad económica del demandante, su disminución significativa desde que se suscribió el convenio regulador.

Existiendo variación de las circunstancias, procede la modificación de la medida del divorcio, sin embargo, atendiendo a lo expuesto, consideramos no se justifica lo sea en la medida que se acuerda en la sentencia apelada, sino deber serlo en menor medida, en concreto 100€ por cada uno de los hijos, procediendo en consecuencia la estimación en parte del recurso, en el sentido de acordar la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 500€ por cada uno de los hijos.



SEXTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Gurbindo Gortari en representación de DOÑA Eva contra la sentencia de 6 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas, autos nº 636/16; en el sentido de acordar fijar la pensión de alimentos de cada uno de los dos hijos del matrimonio a la cantidad de 500€, 1.000€ por los dos.

Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.