Sentencia CIVIL Nº 327/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 205/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00327/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2020 0000985
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: X57 RESTITUC/RETORNO MENORES.SUSTRACCION INTERNAC 0000221 /2020
Recurrente: Lucio
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: DAVID NIETO CALVO
Recurrido: Leonor
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: NURIA PEREZ MELEGO
SENTENCIA Nº 327 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a trece de julio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de RESTITUCION/RETORNO
DE MENORES, SUSTRACCION INTERNAC. nº 221/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 205/2020; habiendo sido Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA. .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25-5-2020, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Dª Purificacion (...) frente a D. Lucio (...), con la intervención del Ministerio Fiscal y debo declara y declaro que el traslado del menor (...) llevado a cabo por el demandado desde Australia hasta la ciudad de Logroño fue ilícito así como su retención, y por ello procede el retorno de dicho menor a su madre una vez firme esta resolución , asumiendo el padre los gastos que dicho traslado genere... '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Lucio , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Lucio se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la interpretación del interés superior del menor , para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... acuerde la no procedencia de la restitución del menor ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Purificacion se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso igualmente interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba y en la interpretación del interés superior del menor en relación con la restitución del menor.

El régimen jurídico aplicable al caso viene dado por el Convenio de La Haya de 25-10-1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuya finalidad consiste esencialmente en garantizar la restitución inmediata de los men ores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante como establece el artículo 1 del Convenio.

A tal efecto se prevé un sistema de cooperación entre Estados y una acción directa puesta al servicio del retorno del menor en caso de sustracción, sin entrar en la cuestión de fondo del derecho de custodia e intentando que éste y el derecho de visitas sean respetados.

En tal sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 16/2016 de 1-3-2016 (rec. 2937/2015 FD 9º) en al que se indica: <& lt; Al objeto de valorar la suficiencia y razonabilidad de la motivación del Auto hay que partir del sistema del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Así, conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo 'de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita'. En consonancia con ello, el art. 1 establece que: 'La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes'." Por lo tanto tiene una doble finalidad, por un lado, el establecimiento de un sistema de cooperación Internacional de Autoridades Judiciales y Administrativas para la consecución de la inmediata restitución del menor de 16 años que hubiera sido ilícitamente trasladado o retenido en cualquier Estado contratante, y, por otro, el de velar por el respeto y cumplimiento de los derechos de custodia y visitas imperantes en el Estado de origen del menor El artículo 3 del Convenio de la Haya establece que tendrá tal consideración de traslado o retención ilícita a) 'cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención', y b) 'cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención', se añade que el derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

El artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita... 'cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor De todo lo anterior no cabe sino entender ajustada a derecho la resolución recurrida , por cuanto que se parte de la base de la existencia de un pareja de nacionalidad colombiana siendo padres del menor documentando en fecha 23-4-2015 en Bogotá el régimen de custodia, visitas y alimentos del menor, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

Ante el traslado de la madre a Australia se firmó nuevo documento de fecha 9-8-2017 y se fijaba un reparto en periodos de 6 meses, entre Australia y España, con una duración de 3 años de manera que finaliza en diciembre de 2020.

Pese a la existencia de acuerdo en julio de 2019 acudió el padre a Australia y el día 21-7-2019, ya de camino a España, le comunicó el padre a la madre que había decidido que se quedaría con él conviviendo en España, de manera que no pudo estar la madre con el menor hasta febrero de 2020.

Se ha producido por lo tanto la infracción que se contempla en el art. 3 del Convenio de La Haya.

Por otra parte y en relación con la alegación referida al interés del menor y las posibilidades que se ofrecen en el art. 13 del Convenio de la Haya, cabe recordar que el mismo establece : 'No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones'.

En este caso y conforme a lo alegado en el recurso, la parte recurrente plantea el motivo de oposición previsto en el apartado b) de dicho precepto. Es decir... ' grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable'.

Al respecto cabe señalar que es a la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba, y no ha conseguido acreditar, como así le exige el citado artículo 13, la realidad de ese riesgo grave físico o psíquico para la menor.

Por otra parte la existencia de conflicto entre los progenitores con recíprocos reproches no permiten fundamentar con éxito que esa situación sea determinante de que el retorno de la menor a Australia le exponga a un peligro grave físico o psíquico.

A mayor abundamiento el informe del Equipo Psicosocial indica que pese a tales reproches ninguno de los progenitores implica un riesgo o perjuicio para el menor, ambos son aptos para el cuidado del menor, siendo que el menor indica estar feliz tanto con la madre y abuela materna en Australia como con el padre en España, de manera que cabe coincidir con el criterio de la sentencia recurrida en cuanto que no concurre ninguna de las excepciones previstas, por lo que debe rechazarse la alegación .

Ténga se en cuenta finalmente, que no es el momento ahora de resolver ninguna cuestión acerca de la mejor solución para la menor en orden a su guarda y custodia, sino únicamente de resolver sobre la restitución de la misma retenida ilícitamente. Como declara la STC de 1-2-2016 ya citada en este procedimiento con tal normativa se ' pretende simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada ... afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor pueden ostentarse... que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso'.

En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.



SEGUNDO.-. Sin imposición de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio contra la sentencia de fecha 25-5-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 221/2020, de que dimana el Rollo de Apelación nº 205/2020, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de costas procesales.

La presente resolución es firme y no cabe contra la misma recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.