Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 250/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 9 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 250/10-T

AUTOS Nº: 1421/08

En Sevilla, a dos de julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1421/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por la entidad Viserada S.L., representada por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Eugenio, contra la entidad Heineken España S.A. representada por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de septiembre de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Entidad VISERADA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Eugenio, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad HEINEKEN ESPAÑA, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 1 de julio de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Eugenio, en nombre y representación de la entidad Viserada, S.L., se presentó demanda contra Heineken España, S.A., solicitando que se le condenase al pago de 13.667,02 euros, exceso del aval que había ejecutado, a raíz de la resolución del contrato que vinculaba a ambas partes, y que para asegurar su cumplimiento se había constituido. La parte demandada se opuso, dado que estimaba que había ejecutado el aval por la suma correcta. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- No es objeto de divergencia entre las partes que, con fecha 11 de mayo de 2.004, ambas partes formalizaron un contrato complejo, singular, en cuanto claramente presenta aspecto de compraventa, pero a la vez de préstamo. En principio, la validez no es objeto de discusión, y es perfectamente asumible en nuestro sistema, en base al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , que, como señala la Sentencia de 30 de abril de 2002 : "Dicho precepto que autoriza a los contratantes a "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público", consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto".

Decimos complejo porque no se trata de la compra de productos de la demandada, para su posterior venta en dos bares que la actora explota en la ciudad de Palencia, sino que, además, se incluye un pacto de práctica exclusividad, de modo que permite que solo pueda distribuir productos de la competencia hasta un total máximo del 30%, del total de compras anuales de este tipo de productos, es decir, cervezas. Entendemos, porque así se expresa en el contrato, como contraprestación de esta limitación de competencia, es la entrega de una suma, en concreto, 51.724,14, más I.V.A., que se devolvería compensando una determinada cantidad por cada litro de producto consumido.

Aún cuando no sea objeto de controversia, normalmente esta cantidad se compensa en su integridad, sin necesidad de realizar un desembolso especial, ya que se realiza una previsión de consumo muy ajustada a la realidad del establecimiento concreto, y en función de ello se calcula la cantidad que entrega al inicio del contrato la demandada, en compensación a esa casi plena exclusividad. Se trata de un sector en el que la competencia es muy fuerte, entre muy pocas empresas, de ahí que, como medida para garantizar la devolución de esa suma, si se produce una resolución unilateral por parte del propietario del establecimiento, hecho muy habitual, se constituya un aval que garantice la parte correspondiente. Y esta es la controversia de la presente litis, es decir, si la ejecución del aval, por la suma que se realizó, es ajustada a la situación real cuando se produce la resolución del contrato por parte de la actora, hecho este último que no se discute, salvo lo referido a si existía motivo para hacerlo o estamos ante el típico supuesto de resolución injustificada, cuestión que con posterioridad analizaremos.

La compensación a realizar, en cada litro de producto consumido, se plantea compleja y ardua porque no se trata de una cantidad fija por cada litro de producto, con independencia de su naturaleza, sino que variaba tal como se describe en el anexo del contrato, folio 22 de los autos. En determinados productos la compensación era de 0,41 euros, en otros de 0,44 euros y en otros de 0,20 euros.

La primera cuestión que se torna esencial, en orden a determinar la suma pendiente de amortizar, es concretar los litros de productos consumidos durante el periodo de vigencia del contrato, y, tras ello, con aplicación de las cantidades por cada producto, determinar la cantidad amortizada. La actora aporta los litados facilitados por el distribuidor de la demandada que le suministraba los productos, folios 48 a 56 de los autos, ambos inclusive. Con estos listados la actora realiza unos cuadros anuales, folios 57 a 61, ambos inclusive. Tanto estas operaciones aritméticas, como la realidad de aquellos listados facilitados por el distribuidor de la demandada, no se ponen en duda por esta última entidad. En ningún momento, de la contestación a la demandada se desprende, ni expresa ni tácitamente, que no esté de acuerdo con estos datos, porque no pone en duda que realmente esos hayan sido los consumos realizados por la actora. En cualquier caso, la facilidad probatoria por parte de la demandada es evidente, dado que en su contabilidad ha de constar necesariamente todos los datos referidos a la relación comercial con la actora. Por tanto, debemos concluir que si estamos ante hechos que no se discuten, se ha de entender que se admiten y han de tenerse como válidos y plenamente eficaces.

Bien es cierto que no se aporta por la actora una relación detallada de las operaciones aritmética que ha debido realizar para concretar las cantidades amortizadas anualmente, en función de los litros de productos consumidos, pero las comprobaciones, mínimas, realizadas por esta Sala no permiten afirma que sean incorrecta las realizadas por la actora. Datos de las operaciones realizada por esta parte que entendemos que no son necesarias aportarlas dado que no se discuten por la demandada. Bien es cierto que la suma resultante aportada por la actora es diferente a la de la demandada. Mientras la actora afirma que queda pendiente de amortizar 25.964,41 euros, la demandada afirma que dicha suma asciende a 30.193,65 euros, pero como mera referencia contable, en absoluto aporta los datos que permitan comprobar dicha conclusión, ni efectúa alegación alguna, a diferencia de la actora que si aporta los datos que le han servido de soporte para obtener dicha conclusión. En base a esa facilidad probatoria la demandada pudo y debió aportar la documentación contable que obra en su poder, dado que su conclusión contradice los datos que se aporta junto con la demanda y que fueron suministrados por su distribuidor, cuya presunción de veracidad en ningún momento se han puesto en duda, sobre todo cuando se trata de datos suministrados por su distribuidor, que bien es cierto que no se han llegado a ratificar en la presente litis, pero entendemos que ello es superfluo e innecesario, dado que no se ha puesto en duda su veracidad.

En consecuencia, ha de estimarse este motivo del recurso, y entender que la cantidad amortizada por la actora asciende a 25.759,73 euros, de modo que siendo la suma recibida de 51.724,14 euros, la cantidad pendiente de amortizar es de 25.964,41 euros, y no 30.193,65 euros como afirma la demandada, que más I.V.A., asciende a 30.118,72 euros. Si por este concepto, el aval se ejecutó por la suma de 35.024,62 euros, existe un exceso de 4.905,91, siendo correcta la reclamación de la actora.

TERCERO.- En relación a la aplicación de la cláusula penal, cuya realidad y validez no discuten las partes, exige determinar qué parte ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato.

Es pacifico que la resolución unilateral no es admisible ni licito en los contratos bilaterales y recíprocos, salvo que exista causa o motivo legítimo o que se trate de un contrato intuite personae, como señala la Sentencia de 29 de abril de 1.998 , es decir, basado en la confianza, y de producirse dicha resolución unilateral llevará aparejado la indemnización de daños y perjuicios, dado que se frustran las legitimas expectativas que la otra parte tenía en el contrato. En definitiva, sólo es admisible cuando se acredite la existencia de una causa grave que justifique la extinción del contrato.

La parte actora admite que decidió resolver el contrato, pero existiendo causa que justifica dicha decisión, es decir, motivado por el incumplimiento de obligaciones asumidas por la otra parte, en concreto, que la demandada no le facilita los datos sobre consumo realizado.

Dada la vigencia del principio de conservación de los contratos, para entender justificada la resolución unilateral de una de las partes, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada (Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita (Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )".

La actora claramente ha pretendido hacer uso de la facultad que le concede el artículo 1.124 del Código Civil que concede al acreedor, ante el incumplimiento de la otra parte, la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución. Esta facultad se entiende implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir el cumplimiento o la resolución contractual, aunque no debemos olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato.

Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señalan las SSTS de 4-10-83, 29-12-97 , no impidan, por su escasa entidad económica, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. En definitiva, se exige que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, STS 27-10-81, 11-10-82, 7-3-83 . Ese real y verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, ha de ser por causas a él imputables.

Por tanto, es esencial determinar que se entiende por obligación principal y accesoria, como elemento esencial e indispensable para valorar y estimar dicha decisión de la actora. Como ha señalado la doctrina se entiende por obligación principal las que existen por sí y tienen fin propio, es decir, aquellas que es causante y determinante, mientras que accesoria es aquellas que es subordinada y agregada a una principal, es decir, cuando se trata de una prestación que es debida por consideración, o como secuela de otra determinante.

Sobre la base de estas consideraciones, es evidente que no facilitar los datos de consumo la demandada, cuando a tal efecto le requirió la actora, no afecta a ninguna de las obligaciones asumidas por aquella entidad, y podría, si acaso, afectar, a la lógica cortesía que ha de existir entre las partes de un contrato, pero no se trata de una obligación expresamente asumida en el contrato, ni que se entienda consustancial al objeto del mismo. Desde el momento que toda venta tenía su soporte documental, hecho que no se discute, un correcto empresario debería conocer ese dato, sin necesidad de recurrir a la otra parte del contrato, bastaría acudir exclusivamente a su propia contabilidad.

Además, no es ninguna de las causas de resolución que las partes recogen en el contrato, de modo que debemos entender que estamos ante una resolución unilateral injustificada, que conlleva que deban indemnizarse los consiguientes daños y perjuicios.

Para la determinación de los mismos, se ha establecido la oportuna cláusula penal que, según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Se trata de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999, con cita de las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 1992, 12 de abril de 1993, 12 de diciembre de 1996y 8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

La función cumulativa sólo la cumple la cláusula penal cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada".

En todo caso, como ya se ha señalado, además de la finalidad esencial de valorar por anticipado los daños y perjuicio, función habitual de la cláusula penal, que se entiende consentida y aceptada por las partes, supone un plus de onerosidad para la parte incumplidora y actúa preventivamente como medio para estimular la perfecta ejecución negocial, evitando resoluciones unilaterales que han de calificarse de arbitraria e injusta.

La parte demandada fija dicho concepto en 8.756,16 euros, que representa el 25% de la suma que entiende que aún no ha amortizado la actora, en base a lo establecido en la cláusula séptima del contrato, folio 20 de los autos. Sin embargo, si debe reducir la cantidad que se ha satisfecho por este concepto, con la ejecución del aval, dado que si el cálculo se realiza en función de la cantidad pendiente de amortizar, si hemos estimado que es inferior, ello se ha de reflejar en este concepto. Si entendemos que la cantidad pendiente de amortizar asciende a 30.118,72 euros, y éste es el contenido concreto de la obligación que asume la actora, aunque bien es cierto que lo integran dos conceptos, es decir, cantidad pendiente de amortizar, más I.V.A., la suma por este concepto que ha de abonar la actora asciende a 7.529,68 euros, que es la resultante del "importe a reintegrar por el Cliente", como expresamente las partes acordaron en la citada cláusula séptima , respecto al cálculo de la cláusula penal, y no 8.756 ,16 euros, que fue la cantidad por la que se ejecutó el aval, por este concepto.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda condenar a Heineken España, S.A., al pago de 6.132,39 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda pronunciamiento en cuanto a costas de ambas instancia, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Eugenio, en nombre y representación de la entidad Viserada S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 1421/08, con fecha 22 de septiembre de 2009, la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a Heineken España S.A., al pago de 6.132,39 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda pronunciamiento en cuanto a costas de ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-