Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 451/2009 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00328/2011

SENTENCIA Nº 328

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 451 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 1160/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2009 , siendo parte, como demandante-apelado-impugnante LUNAGAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D Pedro Megias González y como demandada-apelante URBANIZADORA CASTELLANA, S.A., (URBECASA), representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Emilio Jordán Manero.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de LUNAGAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN S.L., contra la también mercantil URBANIZADORA CASTELLANA S.A., representada por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a que pague a la actor a la suma de UN MILLÓN CINCUETNA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (1.057.206,90 Euros) y sin imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes, debiendo de pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad la parte demandada".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, la parte demandada URBANIZADORA CASTELLANA, S.A., interpuso contra la misma recurso de apelación, al que se opuso la parte actora "LUNAGAR, S.L.", que, además, impugnò la Sentencia.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 7 de Abril de 2011, que tuvo lugar con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, practicándose las pruebas admitidas con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, exceptuando el plazo para dictar Sentencia por baja, por enfermedad, de la Magistrada Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil "Lunagar promoción y Gestión, S.L." (LUNAGAR, S.L.), se formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Urbanizadora Castellana S.A. ((URBECASA), solicitando se declare que el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre las mercantiles litigantes con fecha 1 de julio de 2006 ha sido rescindido unilateralmente y sin causa justificada por la mercantil demandada, y por ello procede que indemnice a la actora por los daños y perjuicios que la finalización injustificada y anticipada del contrato (se pactó por un periodo de siete años) ha causado a la actora, con la cantidad de: a) un millón seiscientos seis mil doscientos veinte euros, o b) un millón doscientos veintitrés mil cuatrocientos veinte euros, pretensión que, según dice, formula alternativa y sucesivamente.

La Sentencia de primera instancia considerando que no ha quedado probado el incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato por la parte actora, ni siquiera el cumplimiento defectuoso de las mismas; en aplicación de la estipulación 3ª del contrato por la que en caso de finalización del contrato antes de su vencimiento, se obligaba la demandada a pagar a la actora la cantidad de 300.000€ anuales, durante el plazo de siete años, condena a la demandada a pagar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 1.057.206,90 €.

Formula recurso de apelación la parte demandada URBECASA solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda, insistiendo en que la resolución unilateral del contrato realizado por URBECASA se justifica en el incumplimiento previo de sus obligaciones por la actora, por lo que no procede el pago de indemnización alguna. Alega como fundamentos de su recurso la infracción de los artículos 1281 a 1283 del Código Civil ; infracción del artículo 217 sobre la carga de la prueba.

La parte actora se opone al recurso de apelación de la parte demandada y además impugna la Sentencia de Primera Instancia, con la pretensión de que se aumente la indemnización de daños y perjuicios a la solicitada de 1.155.806,90 €, que resulta de deducir de la cantidad que la actora tenía derecho a percibir a lo largo de siete años, 2.436.000 € (2.100.000 € + IVA), la cantidad percibida en concepto de comisiones: 1.280.093,10 €; sin que proceda deducir los 98.600 € percibidos como retainer o sueldo mensual.

SEGUNDO.- Están las partes litigantes conformes en que el contrato suscrito por las mismas con fecha 1 de julio de 2006 (aunque materialmente se firmó el documento contractual en septiembre de 2006), es un contrato de arrendamiento de servicios regulado en el artículo 1544 del Código Civil , por el que una parte, la actora, se obliga a prestar unos servicios, y la otra parte, la demandada, a pagar un precio por los mismos.

Igualmente, están conformes las partes, en que el contrato se gestó en consideración a la relación de amistad que existía, en ese momento, entre la administradora de la mercantil demandada, Dª. Silvia y el administrador de la mercantil actora D. Bernardino , surgida como consecuencia de las relaciones profesionales y de amistad que el Sr. Bernardino y el esposo, poco antes fallecido, de la Sra. Silvia venían manteniendo desde su juventud, habiendo llegado incluso a ser socios de una mercantil, dirigiendo ambos empresas con actividades en el sector inmobiliario, y a la situación en que se encontraba la Sra. Silvia , como consecuencia del fallecimiento de su esposo, dirigiendo una sociedad de promoción y gestión inmobiliaria, sector del que nada conocía, pues era su marido, el que, en exclusiva, como Administrador único, se encargaba de ello.

Están conformes también las partes en que este contrato es del tipo "intuitu personae", que se celebra, en atención a las condiciones, características o cualidades de la persona que ha de prestar los servicios. Así se hace constar con claridad en la estipulación séptima del contrato, en la que se dice que el contrato se celebra "en consideración a las cualidades patrimoniales y personales de D. Bernardino y en consideración a la composición de la titularidad del capital de la mercantil LUNAGAR S.L..."

Igualmente es cuestión aceptada que este tipo de contrato puede resolverse por voluntad unilateral de las partes, aunque en este caso puede dar lugar a indemnización de los daños y perjuicios que para la otra se produzcan.

Además, es claro que en este contrato, como todos los contratos de naturaleza bilateral, con obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, un contratante puede resolver el contrato si el otro no cumple lo que le incumbe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .

Para que proceda la resolución justificada de un contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil , el Tribunal Supremo ha declarado (SSTS de 29 de marzo y 29 de diciembre de 2997, entre otras muchas) que ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referido a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan por su escasa entidad alcanzar el fin económico del contrato.

Como dice la STS de 15 de octubre de 2002 , superada la doctrina que exigía una voluntad deliberadamente rebelde cumplimiendo, la jurisprudencia más actual de esta Sala, solo exige que se frustre el fin del contrato para la otra parte y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

Modernamente, los textos internaciones relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derechos europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de al esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su art. 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5.4 y 22-12-2006 ).

En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2006 y 22 de diciembre de 2006 .

Partiendo de la jurisprudencia expuesta examinemos el caso de autos.

Con fecha 23 de enero de 2008 la mercantil Urbanizadora Castilla S.A. resolvió unilateralmente el contrato de fecha 1 de julio de 2006, por considerar que el Sr. Bernardino no había dado cumplimento al encargo recibido.

La mercantil "LUGANAR S.L.", considera que la resolución unilateral del contrato por la demandada Urbecasa ha sido injustificada.

De conformidad con lo dispuesto en las estipulaciones tercera del contrato de fecha 1 de julio de 2006: "...Urbanizadora Castellana, S.A. se compromete a abonar la totalidad de los honorarios establecidos como mínimos 300.000 € (anuales) para ese periodo de siete años, antes de la finalización del periodo" , entre otros puestos "si se rescindiese el contrato de forma unilateral por Urbanizadora Castellana S.A."

En la estipulación Quinta del contrato litigioso se dispone: "Será causa de resolución del presente contrato el incumplimiento por cualquiera de las partes, dando lugar en el caso de incumplimiento por parte de Urbanizadora Castellana S.A., a indemnizar a la mercantil Lunagar, S.L., con el importe de los honorarios fijados como mínimo para el periodo de los siete años, deduciendo las cantidades recibidas hasta la fecha de resolución del contrato, en concepto de comisiones. Para el supuesto de incumplimiento de la mercantil Lunagar, S.L., urbanizadora Castellana S.A. rescindirá el contrato sin pagar cantidad alguna, y podrá exigir daños y perjuicios a la mercantil Lunagar S.L."

No se discute por las partes que Urbecasa ha rescindido unilateralmente el contrato; tampoco es cuestión controvertida que Urbecasa pueda rescindir unilateralmente el contrato, sino expresamente admitido por ambas partes.

La discrepancia radica en la existencia o no de causa imputable a Lunagar justificadora de la rescisión del contrato por Urbecasa.

Si, como afirma Urbecasa, la rescisión unilateral del contrato, tiene por causa el previo incumplimiento de sus obligaciones contractuales por Lunagar; la demandada, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación Quinta, no tiene que pagar cantidad alguna a la actora.

Si, por el contrario, Lunagar no ha incumplido el contrato la rescisión unilateral del contrato antes de la finalización del periodo de duración del mismo (siete años), de conformidad con lo dispuesto en la estipulación Tercera, Urbecasa debe abonar los honorarios mínimos establecidos para ese periodo de siete años.

Procede, por tanto, examinar si obra en las actuaciones prueba del incumplimiento de las obligaciones que, a tenor del contrato suscrito, debía realizar "Lunagar S.L.".

TERCERO.- Los servicios que, a cambio de la remuneración pactada (300.000 €/anuales como mínimo), debía realizar Lunagar S.L. para Urbecasa según se hace constar en la Estipulación Primera del contrato eran los siguientes:

"- Representar a Urbanizadora Castellana S.A., en las Juntas de Compensación a las que pertenezca.

- Desarrollar el suelo que Urbanizadora Castellana S.A., le encargue, actualmente el suelo propiedad de Urbanizadora Castellana S.A en Burgos capital, en Valdetorres del Jarama, y en Vitoria, así como cualquier otro suelo que adquiera Urbanizadora Castellana S.A.

- Desarrollar las promociones inmobiliarias que le encargue Urbanizadora Castellana S.A., aunque éstas estén bajo la titularidad de cualquier mercantil cuyo control sea ejercido por Urbanizadora Castellana S.A., actualmente la promoción de 16 viviendas y 12 apartamentos iniciada en Burgos a nombre de Gestión Tresvi S.L.

- Proponer a Urbanizadora Castellana S.A., la compra o venta de terrenos e inmuebles, estableciendo el correspondiente estudio de viabilidad.

- Representar a Urbanizadora Castellana S.A., ante cuantas instituciones y administraciones públicas y privadas, le sea encargado por Urbanizadora Castellanas S.A.

- Cualquier prestación de servicios que sea requerida por Urbanizadora Castellana S.A., para la consecución del objeto social de esta mercantil".

La descripción de los servicios a realizar por Lunagar que se hace en el contrato es clara y no deja lugar a dudas respecto de cuales eran las actividades que el Sr. Bernardino (LUNAGAR) debía realizar.

Al ser claros los términos del clausulado contractual, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal, sin que sea procedente aplicar otra norma hermenéutica, ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron (en este sentido la STS de 20 de febrero de 1999 ).

El punto de partida en la interpretación de los contratos es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil .

La investigación de la voluntad, de la intención de las partes solo cabe, de conformidad con el artículo 1281.2 , si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto entre otras las SSTS de 30 de julio y 18 de diciembre de 1982 , 19 de septiembre de 2000 y 13 de diciembre de 2000 .

El artículo 1281 del Código Civil que dice: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas", consta de dos párrafos previstos para distintos supuestos.

Como señala la STS de 28 de abril de 2005 , " de las reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , que constituyen un conjunto complementario y subordinado entre sí, tiene un rango preferencial y prioritario la del párrafo 1º del artículo 1281 , hasta el punto de que si la claridad de los términos del contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, ya no pueden entrar en juego las reglas contenidas en su segundo párrafo y en los artículos siguientes".

La finalidad de este artículo (1281 del Código Civil ) es la de evitar que se tergiverse lo que parece claro o que se admita sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( SSTS de 4 de junio de 1964 y 20 de febrero de 1984 ).

En este sentido, resulta artificioso buscar contradicciones entre las funciones encomendadas a Lunagar en el contrato suscrito por los litigantes y las que resultarían de las palabras de la administradora de Urbecasa Dª. Silvia en la prueba de interrogatorio, que D. Bernardino "se iba a ocupar de lo que hacía su marido en sus negocios" ... "como hombre de confianza" de la declarante y "que así fue presentado en la oficina".

D. Serafin , esposo de Dª. Silvia , como la propia actora Lunagar indica en su demanda, hasta su fallecimiento el día 24 de mayo de 2006, fue el accionista mayoritario de "Urbecasa S.A." siendo sucesivamente, vocal, apoderado, presidente, consejero delegado y por último administrador único de dicha sociedad. Era el "factotum" de la empresa. Es evidente que las funciones a realizar, por el Sr. Bernardino en su condición de hombre de confianza de la Administradora única, no podían ser las funciones que desempeñaba el Administrador único y dueño de la empresa, sino en todo caso algunas, y éstas no eran otras que las reseñadas con claridad en el contrato suscrito.

CUARTO.- Examinemos las funciones encomendadas a D. Bernardino (Lunagar) y su cumplimiento.

De conformidad con la estipulación Tercera del contrato; LUNAGAR, a través de su Administrador único D. Bernardino , debía "Representar a Urbecasa en las Juntas de Compensación a las que pertenezca".

La actora reconoce expresamente su obligación de representar a Urbecasa en las Juntas de Compensación a las que pertenecía, concretamente a las Juntas de Compensación de Villimar I y Villimar II, afirmando en su demanda que D. Bernardino asistió a todas las reuniones de los Consejos de Administración celebrados en el domicilio social de dichas Juntas, que era el de Urbecasa, entre julio de 2006 a Diciembre de 2007.

De la prueba practicada resulta probado que D. Bernardino , en representación de Urbecasa, asistió a la mayoría de las Juntas denominadas "formales", no habiendo tenido participación activa alguna.

No asistió a ninguna de las reuniones "técnicas" o de trabajo de las Juntas de Compensación, cuya convocatoria se hacía en las reuniones formales; D. Serafin , según declaran D. Bernardo y D. Ernesto (respectivamente, Aparejador y Arquitecto redactor Director de los Sectores VI y VII) iban tanto a unas como a otras (reuniones formales y de trabajo) aunque no a todas.

La segunda actividad que conforme a la estipulación Primera del contrato debía realizar el Sr. Bernardino , en nombre de Luganar era : "Desarrollar el suelo que Urbanizadora Castellana S.A., le encargue, actualmente el suelo propiedad de Urbanizadora Castellana S.A. en Burgos, capital, en Valdetorres del Jarama, y en Vitoria, así como cualquier otro suelo que adquiera Urbanizadora Castellana S.A.".

A tenor de este punto, era obligación contractual de Lunagar desarrollar el suelo propiedad de Urbecasa en Burgos y en Valdetorres del Jarama. Según expreso reconocimiento de Urbecasa, ningún suelo tenía en Vitoria, y no consta se le encargase el desarrollo de otros suelos.

Con relación al suelo de Burgos, es un hecho aceptado por las partes que cuando Lunagar celebra el contrato, el suelo correspondiente a Villamar I ya había sido desarrollado, habiéndose comenzado una promoción de 28 viviendas, promovidas por Gestión Trevi S.L. a construir por Jopisa.

En el Sector de Villimar II se estaba llevando cabo la Urbanización del suelo. En su demanda Lunagar afirma que había participado en el desarrollo de la Urbanización de este suelo en cumplimiento del encargo formalizado, sin embargo no obra prueba alguna, de tal participación. Por el contrario lo que consta es su total desconocimiento del desarrollo de este suelo, como evidencia el hecho de que ignorase cual empresa era la contratada por Urbecasa para llevar a cabo las obras de Urbanización, como reconoció el Sr. Bernardino en su declaración, que además no era otra que COPSA, la misma que había realizado las obras de Urbanización de Villamar I, no habiéndose visitado las obras, ni una sola vez, habiéndose limitado su actuación tanto en relación al suelo de Villamar I como al de Villamar II, a asistir a las reuniones formales de la Junta de Compensación en representación de Urbecasa, sin participación activa alguna, lo que solo constituye cumplimiento del primero de los encargos realizados. Con relación al suelo que Urbecasa tenía en Valdetorres del Jarama, la actividad exigible a tenor del segundo punto de los servicios contratados dada la calificación de suelo rústico que tenía el inmueble en la fecha de celebración del contrato entre las partes litigantes, era la dirigida a conseguir su recalificación del suelo, como expresamente tiene reconocido la actora en su demanda.

Respecto de la obligación de desarrollar el suelo de Valdetorres del Jarama impuesta a LUNAGAR en el punto segundo de los servicios estipulados, dado que cuando se firma el contrato tenia la calificación de rústico, exigía la realización de actividades dirigidas a lograr su recalificación como urbanizable.

No consta que LUNAGAR hiciera actividad alguna. El propio Sr. Bernardino reconoce que no presentó escrito alguno en el Ayuntamiento de Valdetorres del Jarama. El Sr. Samuel , que declaró conocer la finca porque el Sr. Bernardino se la ofreció en venta como urbanizable, cuando estaba calificada como suelo rústico; tras preguntar por la situación de la finca en el Ayuntamiento, se enteró que la tramitación del expediente había sido un desastre, que el expediente estuvo paralizado un año entero, y que no tenía la calificación de urbanizable como se le había ofrecido, sino rústica.

D. Jesús Ángel , que según el informe emitido con fecha 29 de Abril de 2010 por el Ayuntamiento de Valdetorres del Jarama ha sido la persona que por cuenta de Urbecasa ha realizado gestiones en el Ayuntamiento en los últimos años, declaró que le costó encontrar el expediente en el Ayuntamiento, que estaba paralizado, había sido devuelto al Ayuntamiento por la Comunidad Autónoma porque faltaba el Informe favorable del medio Ambiente, que desde que el Sr. Bernardino se hizo cargo no aparece escrito alguno.

Consta reconocido por el Sr. Bernardino que se le encargó la venta del terreno de Valdetorres del Jarama, servicio contratado a tener del punto cuarto de los reseñados en la estipulación Primera del contrato.

Las dos únicas actividades que, en relación a esta finca, hizo Lunagar fue comunicar Don. Samuel que este terreno estaba en venta como "urbanizable" (el suelo desde que se inicia el contrato hasta su rescisión, estuvo calificado como rústico), el cual, manifestó (según dijo en prueba testifical) su interés, no por comprarlo (pues la empresa de la que era Director de Clientes, Fomento, Construcciones y Contratas no se dedica a comprar), sino por conseguir, en su caso, la futura obra de construcción; y a encargar la búsqueda de compradores al Sr. Desiderio , persona que colaboraba habitualmente con el Sr. Bernardino , buscando clientes para Lunagar.

Es cierto que Don. Desiderio en prueba testifical, manifestó que presentó al Sr. Bernardino varios clientes y que "una de las gestiones llegó a cristalizar". No obstante esta manifestación, no puedo identificar al comprador interesado, que no llegó a firmar documento alguno, ni dio señal alguna, y que ni siquiera llegó a contactar con representantes de Urbecasa en la reunión programada al efecto en Madrid, a la que asistió el Sr. Jordán y Don. Desiderio , porque según explico éste, el comprador "llegó tarde a la reunión".

A tenor del punto Tercero de la estipulación primera, correspondía a Lunagar desarrollar la promoción de 16 viviendas y 12 apartamentos iniciada en Burgos a nombre de "Gestión Tresvi S.L.". Ninguna actividad desarrolló Lunagar en relación con el servicio contratado.

A D. Bernardino se le presentaron tanto los técnicos, Arquitecto y Aparejador de las obras D. Leopoldo y D. Bernardo , así como el Sr. Piedra, legal representante de Jopisa, S.A. empresa que se encargaba de la Construcción de las viviendas.

Según declaraciones de todos ellos; en ningún momento el Sr. Bernardino les requirió para que le informasen del curso de las obras, ni se interesó de forma alguna por las mismas; en ningún momento les convocó a reunión alguna, ni visitó las obras. Es claro que habiendo sido presentado a estas personas el Sr. Bernardino como el hombre de confianza de la Administradora única de Urbecasa; siendo obligación contractual del Sr. Bernardino (Lunagar) gestionar la promoción de estas viviendas; era el Sr. Bernardino el que debía requerir a los técnicos y al constructor para que le facilitaran información, así como interesarse por el estado y situación de las obras; no pudiendo excusar su total pasividad al respecto por el hecho de "no haber sido citado por los técnicos", a los que como empleados no les correspondía citar al hombre de confianza de la Administradora.

QUINTO.- A tenor de la prueba practicada, y como se ha expuesto, resulta que LUNAGAR, en el año y medio escaso que duró el contrato desde que se firma en septiembre de 2006 (aunque se pone fecha de julio de 2006) hasta que se rescinde en enero de 2008, las únicas actividades que realizó fueron la de asistir, en representación de Urbecasa, a las Juntas de Compensación, a ninguna de las Juntas de Trabajo y a encargar Don. Desiderio (colaborador habitual de Lunagar en la búsqueda de clientes) la búsqueda de compradores para la finca de Valdetorres del Jarama; y comunicar Don. Samuel , no obstante no dedicarse la empresa a la que pertenece a la compra de inmuebles, que esta finca estaba en venta.

Es claro que estas dos únicas actividades realizadas, en modo alguno constituye el cumplimiento esperado del contrato suscrito por los litigantes. Podría darse por cumplido el primero de los servicios contratados, representar a Urbacasa en las Juntas de Compensación a las que pertenezca; pero en modo alguno el contratado en el punto segundo, desarrollar el suelo de Urbecasa de Valdetorres de Jarama, respecto al que ninguna actividad realizó. El expediente en el Ayuntamiento estuvo paralizado durante todo el tiempo que el contrato con Lunagar estuvo vigente.

Consta también probado que en ningún momento informó de asunto alguno a la Administradora única, Dª. Silvia . Ésta declaró que cuando le pedía explicaciones D. Bernardino le remitía al Sr. Jordán, y el Sr. Bernardino declaró que Dª. Silvia y él se veían al menos una vez al mes, pero que hablaban de asuntos personales.

Tampoco realizó Lunagar actividad alguna en cumplimiento del Servicio Contractual recogido en el punto tercero. La Promoción de viviendas que realizaba Gestión Tresvi S.L.

En relación al servicio del punto cuarto del contrato, correspondía a LUNAGAR buscar compradores para el terreno de Valdetorres del Jarama; y a tenor de lo expuesto la mínima actividad realizada difícilmente puede considerarse un cumplimiento suficiente de la obligación asumida. No llegó a presentar a Urbecasa un solo interesado en la compra, en año y medio de vigencia del contrato.

Consta que se pagaron a Lunagar comisiones por la venta de terrenos de Burgos a empresas del sector inmobiliario radicadas en Burgos.

Teniendo en cuenta que no se ha aportado (ni siquiera se ha intentado aportar) la más mínima prueba de haber intervenido en la gestión de sus ventas; y que de conformidad con la Estipulación Tercera del contrato, Urbecasa debía abonar a Lunagar el 2.5% del importe de cada compra o venta que efectuara Urbecasa, independientemente de que en la gestión de la misma hubiera intervenido LUNAGAR, el pago de comisiones por ventas de terrenos de Burgos a empresas inmobiliarias de Burgos, no constituye prueba de que D. Bernardino (Lunagar) haya intervenido en la gestión de estas ventas, habiendo negado Urbecasa tal intervención y que haya dado cumplimiento al servicio previsto en el punto cuarto del contrato: "Proponer a Urbanizadora Castellana S.A. la compra o venta de terrenos inmuebles".

Ninguna actividad le era exigible a LUNAGAR, a tenor de los servicios contratados en los puntos quinto y sexto de la estipulación primera, pues ningún requerimiento le hizo Urbecasa al respecto.

Para valorar la entidad de las prestaciones exigibles a LUNAGAR, a tenor del contrato suscrito debe valorarse la contraprestación pactada a cargo de Urbecasa.

Resulta de indudable interés para fijar la entidad de los servicios y actividades exigibles a LUNAGAR la entidad de la contraprestación a percibir por la misma, la muy interesante cantidad, como mínimo, de 300.000 € anuales (además de los gastos derivados de la prestación de los servicios: desplazamientos, relaciones con clientes; que en menos de año y medido supuso el cobro de 49.686,59 €).

A cambio de los importantes emolumentos anuales pactados por LUNAGAR, mínimo 300.000 € anuales (gastos aparte), era razonable esperar por Urbecasa que Lunagar desplegara una actividad acorde con los mismos, en el desarrollo de los trabajos específicamente previstos en el contrato (estipulación primera); que desde luego no se corresponden con las actividades realizadas: asistencia, representando a Urbecasa, a la mayoría de las Juntas (formales) de Compensación, sin intervención activa, (no asistió a ninguna de las Juntas de trabajo); la actividad descrita en orden a la venta de los terrenos de Valdetorres del Jarama, sin llegar a proponer un comprador; ninguna actividad en el desarrollo de la promoción de apartamentos iniciados por "Gestión Tresvi S.L."; ninguna actividad en el desarrollo del suelo de Valdetorres del Jarama; teniendo un total desconocimiento de todas la circunstancias, incidencias y problemas tanto relativos a la urbanización y desarrollo del suelo del Sector Villamar I y II, como a la Promoción Inmobiliaria iniciada por Gestión Tresvi.

A cambio de la importante contraprestación económica pactada, era esperable que LUNAGAR desplegara una actividad en el desarrollo de las funciones estipuladas a su cargo muy superior a la realizada, que no puede sino calificarse de mínima e insuficiente, que priva sustancialmente a Urbecasa de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, permitiendo calificar de esencial el incumplimiento, que justifica la rescisión del contrato realizado por la demandada en Enero de 2008.

Los faxes remitidos desde Asesoría Jordán a Bernardino en Abril de 2008, con posterioridad a la rescisión del contrato con LUNAGAR (Enero de 2008) en los que el Sr. Jordán Letrado de Urbecasa remite a D. Bernardino solicitando su impresión respecto al contrato que Urbecasa iba a suscribir con "Numancia XXI SL" por el asesoramiento en relación a la tramitación del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Valdetorres del Jarama", que no consta fueran contestadas por D. Bernardino ; pone de manifiesto que las relaciones entre D. Bernardino y Urbecasa, pese a la rescisión operada, aparentemente eran cordiales; apariencia de cordialidad que se corrobora con las declaraciones de D. Jesús Ángel que manifiesta, en prueba testifical practicada en esta segunda instancia, que D. Bernardino se ofreció a dar al testigo toda la información de que disponía sobre los terrenos de Valdetorres del Jarama, así como a pasarle toda la documentación; cordialidad que se demostró era solo aparente por cuanto D. Bernardino nunca dio a D. Jesús Ángel la información y documentación ofrecida.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada Urbecasa que supone la desestimación de la demanda, conlleva la desestimación del recurso de apelación de la parte actora, sin entrar siquiera a examinar el mismo, lo que justifica no hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por URBECASA contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2009 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , que conlleva la desestimación de la impugnación de la Sentencia formulada por LUNAGAR S.L., acordando la revocación de la Sentencia recurrida y la desestimación de la demanda formulada por "LUNAGAR PROMOCION Y GESTION, S.L." contra "URBANIZADORA CASTELLANA, S.A.", imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora y no haciendo imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.