Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 213/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00328/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2011 0100662

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000531 /2009

RECURRENTE : Ambrosio

Procurador/a : LUIS OJEDA VERDE

Letrado/a : MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON

RECURRIDO/A : Alejandra , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MILAGROS VERNIS DELGADO

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 328 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

En Logroño, a veinte de octubre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000531 /2009, procedentes del JDO 1ª DE INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Ambrosio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS OJEDA VERDE, asistido por la Letrado Dª MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON, y como parte apelada, Dª Alejandra , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MILAGROS VERNIS DELGADO, y, el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 4 de octubre de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio Dª Alejandra y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes CON FECHA 24 DE MAYO DE 1996 y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Atribuir a D. Ambrosio la guarda y custodia de la hija menor, Elena, ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo el padre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento de la madre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Se establece régimen de visitas a favor de D Alejandra :

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio horas del domingo, en que la menor será reintegrada en el domicilio supuesto de que sea festivo el viernes o el lunes y dicho corresponda a la madre, la recogida se hará el jueves a la sal entrega el lunes a las 20 00 horas respectivamente 1

La madre recogerá a la menor todos los dias a la salida del cole la llevara casa del padre a las 19 30 horas, salvo el fin de semana que le corresponda que quedará con ella desde el viernes a la salida del colegio hasta el dómingo a las ° horas. A la hora de ejercer estas visitas deberán de respetarse las extraescolares que tenga concertadas la menor.

La mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa (entendiendo por periodo de vacaciones escolares hasta el día anterior a comenzar el periodo escolar), eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. En el caso de que la menor decida pasar las vacaciones de verano en el apartamento de Salou de los abuelos maternos, D. Ambrosio recogerá a la menor en dicho apartamento si le corresponde la segunda mitad de las vacaciones, o llevará a dicho apartamento a la menor al acabar sus vacaciones cuando le corresponda disfrutar la primera mitad de las vacaciones.

Da Alejandra contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hija, en la cantidad de 80 euros mensuales, pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente, cada mes de enero, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, domicilio sito en la calle Donantes de Sangre n° 9 1° izquierda de la localidad de Haro, a favor de 0 Alejandra hasta el momento en el que se proceda la liquidación del régimen económico ganancial.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Ambrosio , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : A) Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Haro se dictó sentencia en 4 octubre 2010 , en cuyo fallo se disponía: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio Dª Alejandra y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes CON FECHA 24 DE MAYO DE 1996 y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Atribuir a D. Ambrosio la guarda y custodia de la hija menor, Elena, ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo el padre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento de la madre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Se establece régimen de visitas a favor de D Alejandra :

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio horas del domingo, en que la menor será reintegrada en el domicilio supuesto de que sea festivo el viernes o el lunes y dicho corresponda a la madre, la recogida se hará el jueves a la sal entrega el lunes a las 20 00 horas respectivamente 1

La madre recogerá a la menor todos los dias a la salida del cole la llevara casa del padre a las 19 30 horas, salvo el fin de semana que le corresponda que quedará con ella desde el viernes a la salida del colegio hasta el dómingo a las ° horas. A la hora de ejercer estas visitas deberán de respetarse las extraescolares que tenga concertadas la menor.

La mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa (entendiendo por periodo de vacaciones escolares hasta el día anterior a comenzar el periodo escolar), eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. En el caso de que la menor decida pasar las vacaciones de verano en el apartamento de Salou de los abuelos maternos, D. Ambrosio recogerá a la menor en dicho apartamento si le corresponde la segunda mitad de las vacaciones, o llevará a dicho apartamento a la menor al acabar sus vacaciones cuando le corresponda disfrutar la primera mitad de las vacaciones.

Da Alejandra contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hija, en la cantidad de 80 euros mensuales, pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente, cada mes de enero, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, domicilio sito en la calle Donantes de Sangre n° 9 1° izquierda de la localidad de Haro, a favor de 0 Alejandra hasta el momento en el que se proceda la liquidación del régimen económico ganancial.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo."

B) Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de doña Alejandra , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición curso, folio 232 a 237, se diese lugar a una nueva sentencia, en la que se acordase la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, estableciéndose al efecto la correspondiente pensión alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio, así como régimen general de visitas en favor del mismo y todo lo demás que procediese.

C) También, se interpuso recurso de apelación por la representación de don Ambrosio , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 218 222, se dictase una nueva resolución, en la que se acordase las siguientes estipulaciones:

"- En relación con el régimen de visitas de la menor a favor de la madre Dña. Alejandra :

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, en que la menor será reintegrada en el domicilio paterno. En el supuesto de que sea festivo el viernes o el lunes y dicho fin de semana le corresponda a la madre, la recogida se hará el jueves a la salida del colegio o la entrega el lunes a las 20:00 horas respectivamente.

- Todos los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas en que la menor será reintegrada en el domicilio paterno.

- La mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa (entendiendo por periodo de vacaciones desde el día siguiente a dar las vacaciones escolares hasta el día anterior a comenzar el periodo escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares).

- Se deje sin efecto el pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar y, subsidiariamente, si se confirma la atribución efectuada en la sentencia de instancia la misma tenga, en todo caso, un límite temporal máximo de un año."

En la demanda presentada por la representación de don Ambrosio , folios 1 a 13 se solicitaba que se estimase la demanda y se declarase: copiar folio 12 y 13.

En la contestación a la demanda de doña Alejandra , folios 57 a 71, se solicitaba que se dictase sentencia por la que se estimase la procedencia de la disolución del vínculo por divorcio y se declarase:

1º.- La disolución del matrimonio formado por los cónyuges, Dª Alejandra y D. Ambrosio , con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

2º.- La expedición de los correspondientes mandamientos para la inscripción del Divorcio en el Registro Civil correspondiente.

3º.- La adopción de las Medidas definitivas que se solicitan y que, al no haber habido modificación sustancial de las circunstancias, deben mantenerse la de separación.

§ Atribución de la guarda y custodia de la menor, Elena, a la madre, Dª Alejandra .

§ Establecimiento de la pensión que corresponde pasar al padre para la menor fijada prudencialmente en 500 euros, que será actualizado anualmente de conformidad con el IPC. Dicha pensión se extenderá hasta que la menor sea económicamente independiente o hasta que finalice sus estudios superiores. Fijando como edad prudencial los 25 años.

§ Establecimiento del régimen de visitas a favor del padre para con la menor, el estipulado en la sentencia de Separación y subsidiariamente el que se fije por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, a cuyo criterio nos sometemos.

§ Los gastos extraordinarios de la menor, no cubiertos por los servicios públicos serán sufragados por mitad e iguales partes, siempre que no sean arbitrarios o caprichosos, necesitando para ello el concierto de los progenitores.

§ Atribución de la vivienda que fue domicilio conyugal a la madre, en cuyo cuidado quedará la menor. Subsidiariamente, aunque no se le atribuya la guarda y custodia se le atribuirá el uso y disfrute de la vivienda por ser la parte más débil y tener el padre ya otra vivienda, cosa que no sucede con nuestra representada, quien además, no tiene a los padres en Haro.

SEGUNDO: A) En cuanto al primero de los recursos de apelación indicados, formulado por la representación de doña Alejandra , y en concreto, respecto a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, debe recordarse que la sentencia impugnada, segundo fundamento de derecho, folio 199, y en relación con la custodia de la hija menor, se hace referencia al informe psicosocial, en el que se hace una valoración final donde se pone de relieve que la menor no se encontraba atendida adecuadamente por la madre en el último período que residió con ella, concretando que la madre necesitaba apoyo profesional, que le diese pautas en relación con la hija, así como que la madre necesitaba una valoración psicológica y/o psiquiátrica y una intervención terapéutica, si así lo consideraba el profesional correspondiente para mejorar su integración socio laboral, de modo que se proponía en dicho informe que la custodia correspondiese al padre, teniendo en cuenta, además, según dicha resolución, que según el referido informe psicológico y el informe técnico de los Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, la niña había mejorado desde que hace un año residía con el padre.

Por tanto, visto el informe psicosocial, folios 177 y siguientes, así como al informe técnico de los Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, en relación con los documentos del Servicio Riojano de Salud a los folios 85 y siguientes, tiene que resolverse en el sentido de que la juzgadora a quo ha resuelto adecuadamente, de modo que se mantiene la custodia de la menor en favor del padre, tal y como se aprecia en la resolución impugnada sobre tal cuestión y materia que se da por reproducida en la presente ..

B)Desestimada esta alegación o pretensión planteada en este recurso, también se rechaza, como consecuencia de ello, la petición relativa al establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija a satisfacer por el progenitor no custodio, por el padre, según él recurso de apelación que se resuelve, es decir según la pretensión que se resuelve, así como también la petición relativa a un régimen de visitas en favor del padre, ya que se mantiene que el mismo tenga la guarda y custodia de la menor.

TERCERO: A) También, se ha formulado recurso de apelación por la representación de Ambrosio , y, en concreto, en el mismo se interesa que se modifique el régimen de visitas de la madre Alejandra con la hija menor, sin que tampoco proceda estimar este motivo de impugnación, pues, también, se resuelve adecuadamente en la sentencia impugnada respecto de la misma.

Tiene que tenerse en cuenta que conforme al artículo 94 del Código Civil "el derecho de progenitor que no convive con el hijo/a a comunicarse con él/ella, llamado tradicionalmente de visitas, no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste, debiendo adaptarse el ejercicio de tal derecho a las circunstancias concurrentes en cada caso, con búsqueda de la conciliación entre esa facultad o derecho del padre a visitar a los hijos/as y comunicarse con ellos, y el propio interés del hijo/a menor."

En el presente supuesto la juzgadora a quo razona en el tercer fundamento de derecho de su resolución la adopción del régimen de visitas que dispone en su sentencia, teniendo cuenta el informe psicosocial, obrante en autos, y sobre todo la situación de la niña, que se encuentra bien atendida en el entorno paterno, pero que desea estar más tiempo que con su madre, lo que podía resultar necesario, de modo que, teniendo cuenta esa relación que debe existir entre el bienestar del hijo/a menor y la comunicación de los padres con ellos, resulta pertinente mantener el régimen de visitas fijado en la sentencia impugnada, teniendo cuenta que la visita diaria concluye a hora temprana, 17,30 horas, que es cuando la madre tiene que entregar a la hija el domicilio paterno, con inicio de la visita diaria a la salida del colegio, tiempo que se considera adecuado para esa relación de madre con la hija.

B) Por lo que respecta al régimen de vacaciones, tambien resulta adecuado que si la menor disfruta de vacaciones fuera de la localidad donde reside, en un apartamento de los abuelos maternos en la ciudad que se indica en la sentencia, resulta lógico que sea el padre quien recoja la menor en dicho apartamento, si se correspondiese la segunda mitad de las vacaciones, o que será él quien la lleve al mismo al acabar sus vacaciones cuando le corresponda disputar la primera mitad de vacaciones, como se resuelve en la sentencia impugnada. Por tanto, se rechaza también este recurso de apelación, pues, asimismo, resulta pertinente fijar el período de vacaciones señalado la sentencia impugnada que resulta adecuado, teniendo cuenta que la custodia y la guarda corresponde al padre.

C) En cuanto al uso de la vivienda que fuera familiar por la madre, en la sentencia impugnada se resuelve en el sentido de otorgar el uso de la vivienda a la madre, teniendo un cuenta la situación de desempleo de esta, así como el hecho de que el padre tenía otra vivienda en la que residía, así como que la necesidad de vivienda de la menor estaban cubiertas por el domicilio del padre, lo que resulta pertinente mantener también en esta alzada, al resultar adecuado a la situación de ambos padres, con lo que se rechaza esta pretensión.

En definitiva, se desestiman ambos recurso de apelación y se mantiene íntegramente la sentencia respecto de los mismos, dándose por reproducida su fundamentación.

CUARTO: No se hace imposición de costas causadas en los recursos de apelación, dada la naturaleza de la cuestión controvertida y del procedimiento seguido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda: Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro , en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 531/2009, de que dimana el Rollo de apelación nº 213/11, la cual debemos confirmar y confirmamos, sin imposición de costas, en base a los fundamentos expresados en la presente.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de la alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.