Sentencia Civil Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 296/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00328/2012

Rollo Núm. ........................296/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.........5 de Illescas.-

Divorcio Contencioso Núm...1095/11.-

SENTENCIA NÚM. 328

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 296 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio núm. 1095/11, sobre divorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante DON Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Olías Molinera; y como apelada DOÑA Genoveva , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villegas Zapardiel y defendida por el Letrado Sr. Pozo Alonso; con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 20 de abril de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio presentada por D. Justiniano frente a Dª. Genoveva y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Torcuato , a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre él.

2.- Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hijo en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente:

a) Podrá comunicarse con él y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio en el que conviva con la madre.

b) Además, podrá tenerlo en su compañía, los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa, que se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: Por Navidad, el menor pasará con su padre los años pares desde las 17 horas del día 24 de diciembre hasta las 21 horas del día 25 de diciembre y los impares desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta las 21 horas del día 1 de enero, alternándose el día de reyes un año cada progenitor, comenzando los años pares con la madre y los impares con el padre. En Semana Santa el menor pasará un año con el padre y el otro con la madre en años alternos, en caso de desacuerdo los años pares los pasará con la madre y los impares con el padre. Durante el periodo de vacaciones de verano, el padre podrá tener al hijo treinta días a convenir entre ambos cónyuges con la suficiente antelación, en todo caso con un mínimo de quince días, en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en el que el padre pueda tener en compañía a su hijo y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3.- D. Justiniano abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 350 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el consentimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DON Justiniano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia que decretó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y estableció entre otras medidas una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio de 350 €, 175 por cada uno de ellos, recurriendo el demandante tanto la cuantía de dicha pensión alimenticia, que solicita se rebaje a 250 €, 125 por cada hijo y que la de la hija mayor del matrimonio que ya no convive con la madre le sea ingresada directamente a la hija en su propia cuenta corriente.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero Y 17 de abril y 25 de septiembre y 16 de octubre de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

SEGUNDO:En el caso que nos ocupa son dos las cuestiones planteadas, la cuantía de la pensión y si la parte de la hija mayor de edad que no convive ya con la madre se ha de ingresar a esta o a la propia hija.

Comenzando por la cuantía de la pensión, la misma está por debajo de lo que se puede considerar al día de hoy, un mínimo de subsistencia, por lo que no puede ser rebajada, y además la sentencia expresa a mayor abundamiento que el padre tiene reconocido que sus ingresos no son únicamente los provenientes del subsidio de desempleo sino que obtiene algunos otros de la economía sumergida. Ž

En cuanto a la segunda cuestión, el art. 93.2 del CC establece la posibilidad de fijar una pensión a favor de los hijos mayores de edad como es el caso, pero supeditada a que convivan en el hogar familiar, entendiendo que por convivencia, 'no puede entenderse el simple hecho de morar en la misma vivienda sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000 ).

En este caso, parece ser que la hija mayor del matrimonio se ha marchado a vivir con unas amigas por desavenencias con la madre, pese a lo cual la pretensión del recurrente no es la supresión de dicha pensión concedida en base al 93.2, sino simplemente que el ingreso de la misma se efectúe en la cuenta bancaria de la hija directamente y no en la de la madre.

Para la Sala la pretensión no puede prosperar al no quedar acreditado suficientemente habida cuenta de la juventud de la hija (dieciocho años), que se trate de una cuestión definitiva y no meramente pasajera o temporal como parece haber detectado la sentencia de instancia, debida a desavenencias maternofiliales que a esas edades suelen ser superadas sin grandes dificultades, todo ello sin perjuicio de que sea la hija quien inste en su caso y si la emancipación fuera definitiva, la percepción directa de la pensión alimenticia a cargo del padre.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Justiniano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 20 de abril de 2012 , en el procedimiento núm. 1095/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-