Sentencia CIVIL Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 356/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/002749

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0002749

Apel.j.verbal L2 356/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 114/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y Emilia

Procurador/a / Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI y GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua:JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ y JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. AVENIDA000 NUM000 DE BILBAO y GENERALI SEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua:JOSE LUIS SOLDEVILLA LAMIQUIZ y JOSE LUIS SOLDEVILLA LAMIQUIZ

SENTENCIA Nº: 328/2016

ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO VERBAL Nº 114/16seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante, Emilia Y BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.representadas por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigidas por el Letrado Sr. Jiménez González y como demandadaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 DE BILBAO Y GENERALI SEGUROS, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Sáenz Martín y dirigidas por el Letrado Sr. Soldevilla Lamikiz.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 27 de mayo de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Se desestima la demanda interpuesta por Emilia , y por SEGUROS BILBAO, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE AVENIDA000 DE BILBAO, y contra GENERALI SEGUROS, SA, a los que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilia y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 30 de noviembre de 2016 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 15 minutos y 40 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a las demandadas a que, de manera solidaria, abonen a la Sra. Emilia la cantidad 4.960,69 euros y a Seguros Bilbao la de 173.77 euros, con sus intereses moratorios desde la primera reclamación extrajudicial de pago de la cantidad debida y/o subsidiariamente, desde la interpelación judicial, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LECn ., con imposición de costas a las mismas.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia en su valoración probatoria cuando considera que:

.- no se está ante un acto propio cuando la demandada asumió y reconoció su responsabilidad en el siniestro realizando una oferta a esta parte que se rechazó por ser insuficiente para la reparación del daño.

Esta asunción determinó que no se formulara en plazo la oportuna reclamación previa administrativa ante el Ayuntamiento de Bilbao, siendo ello ahora imposible lo que genera indefensión a esta parte, cuando además el ente municipal, en la documentación obrante en autos, informa que si bien reparó la tubería afectada por medio de sus empleados, se trata de una acometida particular.

.- la responsabilidad no es de la Comunidad demandada ante las características del tubería determinante del daño.

Sin embargo, lo cierto es que de los informes de los peritos de ambas partes, tras una cuidadosa valoración de los mismos y de su declaración en el acto de juicio, cabe colegir que la tubería solo presta servicio a la Comunidad, que con ello únicamente se beneficia del suministro de agua, sin que el hecho de que esté soterrada bajo la acera puede ser causa que justifique su exoneración, sobre todo si se tiene en cuenta que el perito de esta parte, el Sr. Juan Ramón , a diferencia del de la parte demandada, el Sr. Benjamín , se puso en contacto con los operarios que realizaron la reparación y por ello es perfectamente conocedor de la tubería y de sus características.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, y analizada la prueba practicada esta Juzgadora comparte con la de instancia la consideración de que en el presente caso la la Comunidad de Propietarios demandada y con ella su aseguradora la entidad Generali Seguros, carecen de legitimación pasiva para soportar la pretensión resarcitoria de la parte actora.

Y ello es así en la medida en que los peritos de ambas partes, Don. Juan Ramón ( doc nº 2 demanda y minuto 1,04 y ss Cd nº1 ) y Don. Benjamín ( informe doc. nº 2 ntestación y minuto 11,33 y ss Cd nº1), concluyen, sin género de dudas, que el origen de la fuga de agua que determinó la inundación en el trastero de la Sra. Emilia se encuentra en el tramo del ramal que partiendo de la red general de abastecimiento de agua está situado con anterioridad a la llave de paso del inmueble, en un tramo previo a la fachada y bajo la acera, suministrando agua únicamente a la Comunidad demandada, si bien para la localización de la avería e incluso su reparación por parte de los operarios del Ayuntamiento de Bilbao, se cortó el suministro a otros inmuebles en un tramo previo mediante otra válvula de corte.

Ambos peritos igualmente coinciden que el punto de la avería es el reflejado en la fotografía que obra en el dictamen pericial Don. Benjamín al folio 6 en el que la situación antes descvrita se aprecia ( Don. Juan Ramón , minuto 5,40 y ss Cd nº1 Don. Benjamín , minuto 11.50 y ss y 13,56 y ss Cd nº1).

De lo así considerado, se ha de tener en cuenta que estamos ante un supuesto de prestación de servicio por la Administración que se regula por medio de la ordenanza correspondiente, como admiten ambos peritos y ello no se cuestiona como tal, de cuyo tenor literal se deduce que el ramal en el que se dio la fuga por más que beneficie de modo exclusivo a la Comunidad demandada, no es ella quien debe velar por su adecuado mantenimiento, por cuanto que de la lectura de la misma ( cuya aplicación no se impugna doc. nº 2 contestación), resulta lo siguiente:

'¿.

Artículo 24 - Definición y elementos componentes de las acometidas

1.-Se entiende por acometida el conjunto de dispositivos, tuberías, con sus llaves de toma y registro, que partiendo de la red de distribución, la enlazan con la instalación interior del inmueble que se pretende abastecer. La longitud máxima de una acometida será de quince metros, debiendo considerarse como red de distribución cualquier instalación que supere dicha longitud.

2.- La acometida consta de los siguientes elementos:

a) Collarín de toma o 'T' de derivación: Dispositivo que envuelve a la tubería de la red de distribución de la cual se pretende realizar la acometida y que posibilita el taladro de aquélla sin interrumpir el suministro. La 'T' de derivación se instalará en los casos que el Consorcio así lo considere o de forma obligatoria cuando la red de distribución a la que se injerte la acometida sea de un diámetro igual o superior a 200 mm. o que la propia acometida resultara ser igual o superior a 2 pulgadas.

b) Llave de toma: Mecanismo opcional de obturación entre la tubería de la red de distribución y la tubería de enlace o ramal que abre paso a la acometida. Su instalación será obligatoria cuando se dé al menos alguna de las siguientes circunstancias:

Que la instalación se ejecute mediante una 'T'; que la longitud de laacometida sea igual o mayor a 10 m., o bien que la instalación se ejecute con un collarín de toma y el diámetro de la acometida sea igual o superior a 2 pulgadas.

b)Tubería de enlace o ramal: Conducto que une el collarín de toma, o, en su caso, la llave de toma con la llave de registro.

Termina en el límite de fachada o propiedad, donde se instalará la llave de registro.

c)llave de registro: Mecanismo de obturación entre la tubería de enlace o ramal y la llave de paso interior de la vivienda y de propiedad privada. Su instalación es siempre obligatoria y estará alojada junto a la fachada o en el límite de la propiedad privada.

Constituye el elemento diferenciador entre las competencias del Consorcio y la de los usuarios, en lo que respecta a la propiedad, conservación y delimitación de las respectivas responsabilidades. La manipulación de la llave de toma y de registro está reservada única y exclusivamente al Consorcio.

...

Artículo 26 - Mantenimiento y conservación de las acometida

1.-El mantenimiento y conservación de la acometida hasta la llave de registro ¿ésta última incluida- se efectuará forzosamente por el Consorcio y a su cargo. Si la avería fuera provocada la reparación se efectuará con cargo al causante del daño.

2.-A partir de la llave de registro, la conservación, mantenimiento y reparación se efectuará forzosamente a cargo de la propiedad.

3.- Caso de existir fugas de agua a partir de la llave de registro que causen incidencias a terceros o afecten al servicio y éstas no sean reparadas por la propiedad, el Consorcio se reserva el derecho de proceder a su reparación con cargo a dicha propiedad o comunidad de propietarios. Es recomendable que las instalaciones, entre la llave de registro y la llave de paso, se encuentren alojadas en un pasamuros o conducto hueco para facilitar su sustitución sin dañar los elementos interiores de los portales, lonjas o fincas.

4.- Como norma general y, en aras al mantenimiento de una correcta política medioambiental, cualquier fuga que se localice con posterioridad a la llave de registro y situada en la vía pública podrá ser reparada por el Consorcio, con cargo a la propiedad de dicha instalación interior.'

Así no se cuestiona que la avería se dio en el ramal que si bien presta servicio únicamente a la Comunidad, se encuentra antes de la llave de registro, estando soterrado bajo la acera antes de entrar en la fachada del edificio que integra aquella, tal y como se aprecia en las fotografías obrantes en autos, de modo que si atendemos a la definiciones dadas y al hecho de que el elemento diferenciador entre las competencias del Consorcio y la de los usuarios, en lo que respecta a la propiedad, conservación y delimitación de las respectivas responsabilidades, lo es la llave registro, ello implica que toda avería antes de la misma sea cual sea la causa no es responsabilidad de la demandada a no ser, y éste no es el caso, pues nada se ha probado al respecto, que se esté ante otra situación de responsabilidad pues entre sus obligaciones no está la de mantener el ramal afectado.

Es este criterio y no los que se consideran en el ámbito de la propiedad horizontal, al que debe estar y el que determina que las demandadas carezcan de legitimación pasiva, no pudiendo decirse que al aducir tal ausencia de legitimación al contestar a la demanda vayan contra sus actos previos al proceso, pues la oferta que se aporta con la demanda realizada a la parte actora a través de sus Letrados no la efectúa la entidad aseguradora demandada sino una tercera entidad, Seguros Cajamar, que se desconoce qué vinculación tiene con las ahora demandadas ( doc. nº 10 demanda), si bien en la contestación se reconoce que se ha indemnizado a diversos perjudicados repitiendo contra el Consorcio de Aguas y el Ayuntamiento de Bilbao en la vía contencioso administrativa al entender, por lo que ahora se argumenta, que no es responsable de la inundación ( doc. nº 3 y 4 contestación), lo que desde luego no entraña un acto propio frente a la actora.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Smith Apalategui, en nombre y representación de Emilia y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 114/15 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.