Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 72/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00328/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 48 1 2016 0000034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000035 /2016
Recurrente: Enma , Fidel
Procurador: IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO, IAGO MARTINEZ NUÑEZ
Abogado: MARIA CRISTINA LOPEZ REGO, XAIME DA PENA GUTIERREZ
Recurrido: Enma , MINISTERIO FISCAL
Procurador: IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO,
Abogado: MARIA CRISTINA LOPEZ REGO,
S E N T E N C I A
Nº 328/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000035 /2016, procedentes del
XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000072 /2017, en los que aparece como parte demandante- apelada-reconcenida-
impugnante-apelante, Enma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IRIA MARIA
FERNANDEZ BARREIRO, asistido por el Abogado D. MARIA CRISTINA LOPEZ REGO, y como parte
demandada-apelante-reconviniente, Fidel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IAGO
MARTINEZ NÚÑEZ, asistido por el Abogado D. XAIME DA PENA GUTIERREZ, MINISTERIO FISCAL, sobre
medidas paternofiliales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE A MULLER Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 8-11-16.

Su parte dispositiva literalmente dice: 'La situación de la menor, Patricia , una vez consta la ruptura de la relación que unió a sus progenitores, DOÑA Enma Y DON Fidel , se regulará con las siguientes medidas: -sin perjuicio de que la patria potestad continúe compartida, su custodia la llevará a cabo la madre.

-el padre le entregará, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella designe, la cantidad de 300 euros como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios. Las prestaciones reconocidas a favor de la menor serán gestionadas por la misma madre. Por ello se le autoriza a realizar los trámites necesarios ante los organismos públicos para domiciliarlas en una cuenta de su titularidad.

-el padre estará en compañía de la menor de la siguiente manera: -fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, o desde las 17 horas de no ser día lectivo, hasta las 19 horas de los domingos.

-las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, en los años pates, las segundas quincenas de los mismos meses, en los años impares, desde las 11 horas del primero de los días hasta las 19 horas del último.

-en navidad, desde el primer día de vacación escolar, a las 11 horas hasta las 19 horas del 28 de diciembre, en los años pares, desde las 11 horas del día 28 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al reinicio del curso escolar, en los años impares.

-en semana santa, desde el primer día de vacación escolar, a las 11 horas, hasta las 19 horas del miércoles siguiente, en los años pares, desde las 11 horas del jueves santo escolar, en los años impares.

-cuando corresponda en el colegio, el padre recogerá a la niña en su domicilio, donde la reintegrará.

-la madre disfrutará de los fines de semana y periodos vacacionales de forma inversa.

-este régimen tendrá aplicación en defecto de cualquier otro acuerdo de los progenitores.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Enma demandó a don Fidel para que se determine judicialmente el régimen de sus relaciones con respecto a la hija común de los litigantes, Patricia , nacida el NUM000 de 2012, una vez rota la convivencia que aquellos mantuvieron. Al tiempo de la presentación de la demanda, la menor, que padece una severa minusvalía física, convive con su madre en una vivienda de alquiler en DIRECCION000 , principalmente merced a ayudas públicas de los servicios sociales del Concello.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña en fecha 8 de noviembre de 2016 asignó a la madre la guarda y custodia de la menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de visitas y compañía entre el padre y la niña que, en defecto de los acuerdos que los litigantes puedan alcanzar, asigna al Sr. Fidel los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las diecinueve horas, y reparte por mitad los periodos vacacionales. Como contribución al sostenimiento de la menor la sentencia impone al padre la obligación de satisfacer mensualmente a la madre la suma de trescientos euros, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

3. El recurso de apelación del Sr. Fidel combate la decisión relativa al importe de la pensión alimenticia, que considera infringe la regla de la proporcionalidad del artículo 146 del Código civil , proponiendo en su lugar que quede fijada en ciento cincuenta euros mensuales, que es la que el demandado puede asumir. Argumenta que sus ingresos se reducen a 800,00 € de la prestación por desempleo, además de otros doscientos euros mensuales por trabajar en fines de semana como portero de una discoteca; la menor, por otra parte, percibe ayudas públicas mensuales de 153,00 € por razón de su minusvalía, además de otra de mil euros anuales, en dos pagos de quinientos euros cada uno. Ataca el recurso también el régimen de visitas establecido en la sentencia y pretende que se asigne al padre la compañía de la menor todos los fines de semana.

4. La madre apelada, además de oponerse al recurso, combate también la sentencia de instancia para que se incremente hasta los trescientos cincuenta euros mensuales el importe de la contribución económica que debe el padre satisfacer a la madre para ayudar al sostenimiento de la menor. La impugnación de la sentencia se basa en la ausencia de ingresos propios de la madre, dependiente para su subsistencia de ayudas públicas, y en el hecho de ser los ingresos reales del padre superiores a los que la sentencia toma en consideración.



SEGUNDO .- Sobre el importe de la pensión alimenticia .

5. La prueba que hemos ordenado practicar en la segunda instancia revela que el Sr. Fidel trabaja actualmente por cuenta ajena y percibe una retribución bruta mensual de 1.394,84 € (además de posibles primas complementarias de producción que no es posible cuantificar). Puesto que igualmente presta servicios en fines de semana como portero o vigilante de una discoteca, con retribución de entre 199 y 204 euros, según manifiesta, nuestra conclusión es que el recurso de apelación debe ser desestimado en cuanto a este extremo y ha de ser, en cambio, estimada la impugnación de la sentencia, para fijar en trescientos cincuenta euros mensuales (350,00 €) el importe de la pensión alimenticia que debe satisfacer a la madre para contribuir al sostenimiento de la menor. Tomamos para ello en consideración el hecho de que carece la madre de toda clase de ingresos, salvo los 153,00 € de ayudas o prestación por minusvalía de la menor -más 83,33 €, en prorrateo mensual de los mil euros complementarios que abona el INSS-, y ha de dedicarse al cuidado de la niña con el especial celo y atención que imponen las limitaciones físicas que la menor padece, incluidos viajes semanales a Santiago de Compostela para ser tratada por médicos especialistas. En tales circunstancias, la suma reclamada por la impugnante es proporcional al caudal y medios del obligado y cubre mínimamente, con la atención y el cuidado diario que le presta la madre, las especiales necesidades de la menor.

6. No ignoramos que, como destacó el letrado del apelante en el acto del juicio, no existe seguridad de que el Sr. Fidel vaya a mantener sus empleos y con ellos sus ingresos actuales. Pero es lo cierto que ya trabajó para empresas auxiliares de la refinería de Meicende en ocasiones anteriores y que la eventualidad de una disminución de ingresos futura ligada a la pérdida de empleo no debe contemplarse en una resolución de esta naturaleza, sino en el marco de un litigio sobre modificación de medidas que, en su caso, habrá de promoverse para adaptar el importe de la pensión a un eventual cambio sustancial de las circunstancias que ahora consideramos y que, en nuestro criterio, permiten fijar en trescientos cincuenta euros el importe de la pensión sin descuidar el obligado las exigencias de su propia subsistencia.



TERCERO.- Sobre la modificación y ampliación del régimen de visitas.

7. La sentencia apelada ya advierte que el régimen de visitas y comunicaciones que diseña regirá en defecto de los acuerdos que los progenitores puedan alcanzar al respecto. No hay en cambio razón para que en el sistema que debe regir en defecto de acuerdo la niña deba pasar todos los fines de semana con el padre, privándola de esta manera de la posibilidad de mantener relaciones normales con su madre durante los más dilatados tiempos de ocio y vida familiar que el fin de semana proporciona.



CUARTO .- Costas .

8. No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de debate que involucran derechos de los menores no disponibles para las partes y de especial consideración por los tribunales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fidel contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña .

Estimamos en cambio la impugnación de la misma sentencia promovida por la representación procesal de doña Enma , revocándola con el único alcance de fijar en trescientos cincuenta euros mensuales (350,00 €) el importe de la pensión alimenticia que el padre deberá abonar a la madre para contribuir al sostenimiento de la hija común menor de edad Patricia , con el mismo sistema de actualización establecido en la sentencia apelada cuyos demás pronunciamientos confirmamos.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.