Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 339/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00328/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0013248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001195 /2016
Recurrente: Antonieta
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: MARIA JESUS FERNANDEZ GARRIDO
Recurrido: Jesús Luis , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO,
Abogado: MARCOS PASCUAL VAZQUEZ,
S E N T E N C I A
Nº 328/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001195 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2018, en los
que aparece como parte demandada-apelante, Antonieta , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado D. MARIA JESUS FERNANDEZ GARRIDO, y como
parte demandante-apelada, Jesús Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL
PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. MARCOS PASCUAL VAZQUEZ, MINISTERIO FISCAL;
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 29-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Pairiceira Cortizo, en nombre y representación de Don Jesús Luis , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Jesús Luis y Doña Antonieta , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: 1. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2. Régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 horas en que será reintegrado en el domicilio materno, así como la tarde de los miércoles desde la salida del colegio, en que podrá ser recogido por la abuela paterna, hasta las 20,30 horas en que será reintegrado en el domicilio materno. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3. El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4. Gastos extraordinarios al 50%, siempre previa consulta y justificación.

5. Se establece que la menor Modesta no podrá abandonar el territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 de A Coruña DIRECCION001 el pasado 29 de mayo de 2018 dirimió el juicio de divorcio que promovió don Jesús Luis contra doña Antonieta , dando lugar a la extinción del vínculo matrimonial entre los litigantes y a la adopción de medidas definitivas relativas a la guarda y custodia de la hija común menor de edad - Modesta , nacida el NUM000 de 2010-, asignada a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de las demás funciones inherentes a la patria potestad, régimen de visitas y comunicación de la menor con su padre, alimentos que el demandado deberá abonar mensualmente para contribuir al sostenimiento de la menor en cuantía de 200,00 € mensuales, y reparto por mitad de los gastos extraordinarios. El apartado 5º de la parte dispositiva de la sentencia establece que la menor Modesta no podrá abandonar el territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial. Sobre este pronunciamiento, que es el único punto al que el recurso de apelación se refiere, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, apartado 5, rechaza la pretensión de la madre de trasladar a la menor a Suiza porque es en España donde la niña ha nacido y ha permanecido durante toda su vida, donde acude al colegio y tiene sus amigos así como toda la familia paterna; la niña ha manifestado además a presencia judicial su deseo de no irse a Suiza si no es de vacaciones. Por todo ello, en consideración al prioritario interés de la menor y a la preservación de sus relaciones sociales y familiares, la sentencia rechaza la solicitud de la madre de trasladarse con la menor a Suiza, donde residen por motivos laborales la abuela materna y una tía de la niña.

2. Como ya hemos apuntado, este último es el único pronunciamiento de la sentencia sobre el que versa el recurso de apelación interpuesto por la madre, doña Antonieta . Argumenta la recurrente que la decisión judicial infringe la doctrina jurisprudencial dimanante de las STS 536/2014, de 20 de octubre y 664/2015, de 19 de noviembre , al hacer una interpretación distorsionada del prioritario interés del menor. Mantiene igualmente que la decisión de la apelante de trasladar su domicilio a Suiza obedece a motivos laborales y de arraigo familiar, y que al prohibir la salida de la menor del territorio nacional sin autorización judicial ni siquiera le permite la sentencia trasladarse con ella a Suiza en periodos vacacionales. Alternativamente propone que se modifique el régimen de visitas a favor del padre, de modo que pueda tener a la menor en su compañía en los periodos no lectivos en Suiza, haciéndose cargo la madre de todos los gastos que por causa del traslado de la menor se produzcan.

3. Tanto el padre apelado como el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento impugnado.



SEGUNDO .- Traslado del domicilio del menor al extranjero. Doctrina jurisprudencial.

4. La STS 536/2014, de 20 de octubre , que el recurso invoca como infringida por la sentencia apelada, sienta como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él. Al margen de la doctrina establecida con carácter general, destaca especialmente la sentencia (que se refiere al caso de un matrimonio mixto de un hombre español y una mujer brasileña que, rota la convivencia y tras dos años de separación de hecho durante los cuales tuvo la madre en su compañía al hijo común de cuatro años en una ciudad, Burgos, considerablemente distante de la población donde radicaba el domicilio familiar de la pareja, DIRECCION002 , Ciudad Real) que es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado , y no consideraciones de otra índole como la nacionalidad del menor que invocaba la sentencia casada.

5. La STS 664/2015, de 19 de noviembre , igualmente citada en el recurso, se refiere principalmente al problema de los gastos de traslado del menor en casos de cambio de domicilio del progenitor custodio, que es un aspecto secundario del que en este caso nos ocupa.

6. Por otra parte, la STS 566/2017, de 19 de octubre , parte de una situación nueva, la del cambio del domicilio del menor de Salamanca a Alicante, que no había sido tomada en consideración por la audiencia al establecer un sistema de custodia compartida que en las expresadas circunstancias resulta de imposible cumplimiento, razón por la cual casa la sentencia. Contiene extensa cita de la STS de 26 de octubre de 2012 en los términos que a continuación reproducimos: 'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura'.

'Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.



TERCERO .- Valoración del tribunal. El superior interés de la menor.

7. El propósito de la apelante, doña Antonieta , es el de trasladarse con su hija menor, de ocho años de edad, y su madre, la abuela materna de la niña, a una localidad del cantón suizo de DIRECCION000 , de habla alemana, donde residen el abuelo paterno de la menor (al parecer, separado de su esposa y en situación de desempleo) y un hermano de la apelante, que cuenta con vivienda apta para acogerlas provisionalmente.

En Suiza residió la apelante hasta los dieciséis años -por lo tanto, hasta aproximadamente el año 1999- y cuenta, según su relato, con ofertas o posibilidades de trabajo en ese país que pueden reportarle ingresos suficientes para cubrir satisfactoriamente las necesidades económicas de la menor, mientras que en España, tras fracasar un negocio de hostelería que regentó durante algunos años, no tiene posibilidades reales de acceder sino a empleos precarios y mal pagados.

8. Desde que se inició la separación de hecho, en fecha no precisada situada tres o cuatro años antes de la presentación de la demanda y, por lo tanto, entre 2014 y 2015, la hija común de los litigantes ha estado al cuidado de la madre, si bien en contacto frecuente con el padre y la familia paterna, singularmente la abuela paterna. La situación no se reguló hasta el auto de medidas provisionales de 14 de febrero de 2017, que aprobó el acuerdo alcanzado por los litigantes en términos usuales (fines de semana alternos desde el viernes al domingo en compañía del padre, más una tarde intersemanal y vacaciones por mitad).

9. El informe psicosocial emitido en autos no ha detectado desapego o alejamiento de la menor con relación a cualquiera de sus padres. Modesta es una niña alegre y despierta, estable a nivel anímico y psicológico y plenamente adaptada en todas las esferas de la vida, así familiar como escolar y social. Su madre es, sin duda, la cuidadora de referencia, en tanto que el padre ha venido asumiendo un papel menos comprometido, más favorable a cubrir los momentos de ocio con la niña que a asumir las tareas básicas de su cuidado diario, aspecto este último que delega en su madre, la abuela materna de la niña, con la que convive.

La propuesta final del informe psicosocial, si bien considera conveniente asignar la guarda y custodia de la niña a la madre, por las razones antes resumidas y pese a detectar en ella un cierto grado de desorganización y deficiente planificación de su futuro personal y del de la menor, sugiere una ampliación del tiempo de estancia de la niña con el padre a medida que éste vaya desarrollando la totalidad de las competencias que como progenitor le incumben y demuestre un mayor grado de compromiso o madurez.

10. La exploración de la niña por el magistrado de primera instancia y el Ministerio Fiscal confirma las apreciaciones del informe psicosocial en cuanto a la estabilidad y satisfacción de las relaciones de Modesta con sus dos progenitores en los términos definidos por el auto de medidas provisionales, esencialmente confirmados por la sentencia de primera instancia. Refiere la menor que ha estado en una ocasión de vacaciones en Suiza y que no desea irse a vivir a ese país donde 'tendría que aprender otro idioma, nuevos amigos y otro cole'.

11. La situación que resulta de la descripción anterior dista sensiblemente de la que tomó en consideración la STS 536/2014, de 20 de octubre , que en el recurso se invoca. En nuestro caso no hay desconexión consolidada por la distancia y el transcurso del tiempo entre la menor y su familia paterna; antes al contrario, el padre y la abuela paterna no han dejado de ser elementos claves de referencia en la vida de la menor, y sin duda está el Sr. Jesús Luis en proceso de asumir las tareas y responsabilidades que inicialmente confió a su madre, la abuela de la niña. No es cuestionable que la Sra. Antonieta tiene un razonable proyecto de vida futura en Suiza, donde ya vivió de niña y donde se encuentran residiendo su padre y hermano, y no hay tampoco razón para poner en duda que sus posibilidades de acceder a un empleo bien remunerado son mayores en ese país que en España. Pero la perspectiva que impone la decisión del litigio, la de la protección del prioritario interés de la menor, no es en este caso compatible con el indiscutible derecho de la Sra. Antonieta a establecerse libremente donde tenga por conveniente. En las actuales circunstancias, el traslado de la menor a Suiza, en cuanto definitivo -o, al menos, por tiempo indefinido- quebrará sin duda el ámbito de relaciones personales y sociales que la niña mantiene, e interrumpirá el proceso de mayor implicación del padre en su crianza. Suiza es un país al que Modesta solo ha ido una vez en vacaciones, por lo que su traslado definitivo le impondrá un exigente proceso de inmersión lingüística y cultural. No es irrelevante, tampoco, el que los deseos de la niña, expresados en la exploración judicial, no están de momento alineados con los de la madre en cuanto a este particular, sino que razonablemente prefiere conservar sus relaciones familiares, su idioma y sus amigos e ir a Suiza solo en vacaciones.

12. Confirmaremos, por lo tanto, la sentencia del Juzgado en cuanto al pronunciamiento combatido, salvo en cuanto los términos de la prohibición impuesta abarcan toda salida del territorio nacional de la menor bajo la guarda y custodia de la madre. La discusión se ha planteado en términos razonables y no hay indicio alguno que apunte el riesgo de una actuación unilateral de la madre que incumpla el régimen de visitas y estancias de la menor con su padre, de modo que no vemos inconveniente en permitir que la niña viaje con la madre a Suiza para estar con ella en compañía de su familia materna durante los periodos vacacionales que le corresponden; sería, incluso, muy conveniente que pudiera hacerlo con frecuencia para la consolidación de sus relaciones familiares y contribuir a su formación integral. Advertimos también que nada impide que en atención a nuevas circunstancias pueda adoptarse en el futuro, a falta de acuerdo de los padres, una decisión diferente en cuanto sea acorde con el interés de la menor.



TERCERO.- Costas y depósito.

13. No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, al ser parcialmente estimado el recurso y en consideración a la naturaleza del procedimiento.

14. Ha de ordenarse la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Antonieta contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Diez de A Coruña , cuyo pronunciamiento quinto completamos en el único sentido de aclarar que la prohibición impuesta se refiere al traslado por cambio de domicilio de la menor al extranjero, y no comprende la de estancias temporales de la menor en Suiza o en cualquier otro país extranjero durante sus periodos vacacionales en compañía del progenitor al que dicho periodo corresponda o de los cuidadores en que los padres deleguen. Desestimamos el recurso en lo restante y no hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,