Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 301/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 328
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 159 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 301 del año 2018 , a instancia de Dª Luz ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez, y defendida
por el Letrado D. Diego Sola Montiel; contra B.B.V.A. S.L. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, y defendido por el Letrado D. Samuel Tronchoni
Ramos.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha 19 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Luz contra BBVA S.A., y en consecuencia: Absuelvo a la demandada de la petición formulada en los puntos 2º y 3º del suplico de la demanda en relación con la cláusula de comisión de subrogación.

Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 24 de febrero de 2005, ante el notario don Javier Vera Tovar, con número de protocolo 411, y cuyo tenor literal es: ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 2,25% nominal anual' Condeno a la entidad demandada a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el 31 de enero de 2006, más los intereses legales.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante Dª Luz y por la parte demandada, B.B.V.A., S.A., en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición por ambas partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Analizando en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria y alterando el orden de los motivos aducidos, debe ratificarse por sus propios fundamentos la nulidad de la llamada cláusula suelo.

Se alega que se trata de una subrogación en un préstamo promotor. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones la subrogación en un préstamo anterior no supone que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

En tal sentido se ha pronunciado STS 24/11/17 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario. En todo caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse información lo que resulta opuesto a la doctrina de la sala primera y del TJUE. Concluyendo tal resolución que pese a que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución...no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo'.

Segundo .- En cuanto a la intervención del notario aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

Tercero .- Debemos por tanto ratificar la nulidad de la cláusula en cuestión; pero si tiene sentido el recurso en lo referente a la condena a la devolución de las cantidades en aplicación de la citada cláusula.

BBVA sostiene que en ningún momento, pese a estar pactado, se ha procedido a aplicar este tipo mínimo a la variación del tipo de interés. Y de la prueba unida a las actuaciones así resulta (incluso la parte demandante al contestar a la apelación nada dice sobre ello). De la documental aportada con la demanda, documento 7 cuadro de amortización, aun cuando no se indique el tipo de interés concreto que se aplicaba, resulta que anualmente se ha modificado el importe de la cuota lo cual no es congruente con un tipo fijo que sería la consecuencia de que el EURIBOR mas el diferencial hubiera estado por debajo del tipo mínimo.

Igualmente la parte aporta un único recibo del año 2017 donde no se desprende tampoco la aplicación de este tipo mínimo. Y de los históricos que se aportan junto con la contestación a la demanda se desprende que anualmente ha ido variando el tipo aplicable de acuerdo con las fluctuaciones del tipo de referencia.

Por ello, procede estimar la apelación en el sentido de que no procede, pese a la nulidad de la cláusula suelo, condenar a la entidad bancaria a devolver cantidad alguna al no haberse aplicado de hecho la misma.

Cuarto .- Por la parte demandante se recurre la sentencia de instancia en cuanto se declara válida la comisión de subrogación; en virtud de ésta en cualquier transmisión del dominio de cualquiera de las fincas de esta escritura, la toma de razón por el Banco del cambio de titular de la finca gravada y, en su caso, de la subrogación, pactada entre transmitente y adquirente, en la obligación personal garantizada por la hipoteca, a efectos de la emisión de los recibos del préstamo a cargo del nuevo titular de la finca hipotecada, devengará en favor del Banco, en el momento en que se presenta la correspondiente escritura, que tendrá a tales efectos el carácter de solicitud de ese servicio y cargo, solidariamente, del transmitente y adquirente (excepto en la primera transmisión, en la que será a cargo del adquirente), la comisión por subrogación, que se liquidará sobre el capital no vencido correspondiente al préstamo señalado en esta escritura para la finca de que se trate, al tipo del 0,50%. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 12º.

La recurrente equipara esta comisión a la comisión de apertura, y al igual que ésta, debemos entenderla como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

La jurisprudencia menor se encontraba dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula (de apertura), no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinan por decretar su nulidad. Al respecto, por citar las más recientes, SSAP de Huelva, Cuenca 10 de mayo de 2018 , Cantabria 17 de julio de 2018 , Álava 31 de mayo de 2018 , Valladolid 21 de mayo de 2018 , Baleares 25 de mayo de 2018 , Asturias 4 de junio de 2018 o Pontevedra 11 de mayo 2018 . Por el contrario han sostenido su validez SSAP León 15 de junio de 2018 y Tarragona 15 de mayo de 2018 .

Hoy las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero han aclarado esta cuestión. El Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Como hemos indicado, y como hace la propia parte, la comisión de subrogación deben equipararse a la de apertura, formando parte del precio y superando el control de transparencia; con lo que en consecuencia debemos considerar válida esta comisión rechazando el recurso interpuesto.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada respecto del recurso interpuesto por BBVA e imponer las costas con relación al recurso interpuesto por la representación de Dª Luz , manteniendo la no imposición de costas en la instancia.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso interpuesto por BBVA, procédase a la devolución a dicha parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir; y desestimándose el interpuesto por la representación de la Sra. Luz se declara la pérdida del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén, con fecha 19/10/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 159/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia mantener la nulidad de la cláusula suelo pero sin que haya obligación de devolver cantidad alguna, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Que debíamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luz contra la mencionada sentencia, con imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto por la misma y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0301 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.