Sentencia Civil Nº 329/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 331/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00329/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2007

En OVIEDO, a diecisiete de Septiembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia

Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 329/07

En el Rollo de apelación núm. 331/07, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 1460/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Serafin , demandado en la primera instancia, representado por el Procurador don GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ y asistido por el Letrado doña HELENA CAÑAS GARCIA; y como parte apelada DOÑA Estefanía , demandante en la primera instancia, representado por el Procurador doña MYRIAM SUAREZ GRANDA y asistido por el Letrado doña Mª JOSE ROCES CUETO, EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 29 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio verbal de guarda, custodia y alimentos interpuesta por la Procuradora SRA. SUAREZ GRANDA, en nombre y representación de DÑA. Estefanía , contra D. Serafin , siendo parte el Ministerio Fiscal; debo ACORDAR las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1)-La guarda y custodia del hijo común, Héctor , de cinco años, se atribuye a la madre; manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2)-Se establece el siguiente Régimen de estancias y comunicaciones del menor con su padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar ambos progenitores:

.Fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.30 horas del domingo.

.Dos días intersemanales: martes y miércoles, desde las 17.00 horas a las 20.30 horas.

.Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo -en caso de desacuerdo- la madre los años pares y el padre los impares.

En todos los supuestos, el padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno.

3)-Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a favor del menor la cantidad de 100 euros mensuales y cuando acceda al mercado laboral el 20% de sus ingresos netos, debiendo comunicar esta circunstancia al Juzgado.

Cantidad a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la receptora.

Mientras se abonen los 100 euros y no el porcentaje reseñado, la pensión de alimentos se actualizará automática y anualmente cada uno de enero, a tenor de las variaciones del IPC, publicado en el mes de diciembre inmediatamente anterior a la actualización.

Para asegurar el pago de dicha pensión, se acuerda como medida de garantía, librar oficio al organismo pagador para su retención e ingreso en la cuenta que se designe indicando su obligación de actualización.

REQUIRIENDO a la procuradora Sra. Suárez Granda para que en el plazo de cinco días facilite a este Juzgado la cuenta de ingreso.

4)-Los gastos extraordinarios devengados por el menor se abonarán al 50% por ambos progenitores, teniendo el carácter de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del código civil y sean necesarios. Previamente a su acometimiento o contratación el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente o de otra forma fehaciente su carácter extraordinario y su necesidad e importe al progenitor no custodio, y en caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-9- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia fijó la contribución paterna a los alimentos del hijo común en la cantidad mensual de 100 € mientras permaneciera desempleado, y en el 20% de sus ingresos netos una vez encontrara nuevo empleo por reputar que la prestación recibida en ese momento por importe de 757,20 € mensuales no le permitía incrementar aquella cifra sin desatender el resto de sus necesidades familiares; frente a ella se alza el recurso del condenado denunciando que la distribución de la carga alimenticia no es proporcionada a las necesidades del menor y las respectivas posibilidades de los obligados, a lo que añade que la sentencia se equivocó al valorar la prueba practicada sobre los recursos económicos de la madre, cuanto más que la previsión subsidiaria del fallo había introducido una nueva distorsión una vez que había encontrado un nuevo empleo pues al ascender sus recursos a 930 € mensuales y ordenarse que en este caso su contribución sería del 20% de sus ingresos netos, debía abonar una pensión alimenticia de 186 €.

SEGUNDO.- Ciertamente el artículo 145 del Cc. señala que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en proporción a su caudal respectivo, y esto último exige también tener en cuenta el resto de las cargas, familiares o de otra índole, que pesen sobre cada una de aquellas.

En el caso revisado el apelante dice que de su salario depende toda su familia matrimonial, esto es su esposa y los dos hijos habidos con esta, además de tener que ayudar económicamente a su suegra y a ello debe señalarse de plano que, en supuestos de que dos o más personas reclamen alimentos a una misma persona legalmente obligada a darlos y esta no tuviera fortuna bastante para atender a todos, el artículo 145 antes citado consigna la absoluta prioridad del hijo sujeto a patria potestad sobre el cónyuge, cuanto más sobre un parientes por afinidad, como es la suegra, a quien no alcanza el derecho a pedir alimentos a su yerno; en definitiva el derecho del menor sujeto a patria potestad es prioritario en relación al cónyuge y ascendientes por lo que debe ser el primer beneficiado del excedente de que disponga el obligado una vez satisfechas sus propias necesidades vitales.

Sentado lo que antecede, el aspecto central de la controversia radica en los recursos y cargas de cada uno de los obligados pues las necesidades del alimentista son las propias de un niño de su edad, incluida la asistencia médica y farmacológica porque en este orden de cosas la patología que le aqueja no exige especiales y costosos dispendios.

La apelada manifestó recibir un salario que puede promediarse en los 600 € mensuales, abstracción de que su empleador pueda variar en el tiempo, algo que es propio del ramo de la limpieza por horas en que opera, sin que conste que tenga una segunda fuente de ingresos con el subarriendo de vivienda; por su parte el apelante recibía a la fecha del juicio una prestación de desempleo por importe de 757,20 € que en el momento de resolver este recurso se ha incrementado a 930 € mensuales al haber reconocido el interesado haber encontrado un nuevo empleo.

Es cierto que junto con este último viven su esposa y los dos hijos habidos en el matrimonio, al igual que consta que la unidad familiar recibe ayudas de pura beneficencia; sin embargo consta también que los hijos matrimoniales tienen edad para empezar a trabajar y de hecho así lo hacen, por precarias que sean sus incorporaciones al mercado laboral a que se refirió el testimonio de la hermana de la apelada; debe por tanto entenderse que, aunque no han alcanzado plena independencia económica, sí empiezan a allegar recursos a la unidad familiar con lo cual decaen todos los cálculos de renta per cápita que se manejan en el recurso para evidenciar una discriminación que no concurre, o desde luego no por esta causa; por otra parte el recurso a la beneficencia pública tampoco concuerda bien con las remesas hechas por la unidad familiar al extranjero, por modestas que sean estas, y todo ello en conjunto suscita cuando menos dudas acerca de los recursos reales de la unidad familiar presidida por el apelante.

En cambio la apelada soporta además la especial dificultad que impone compatibilizar el empleo por cuenta ajena con el cuidado de un hijo de corta edad y por todo ello Tribunal descarta cualquier error en la valoración de la prueba más, ello no obstante, sí aprecia una leve desviación del principio del reparto proporcional de la carga alimenticia entre los distintos obligados en relación con el de igualdad de los hijos pues de asignarse a cada uno un 20% de los ingresos netos de su progenitor se estaría privando a este del mínimo necesario para su subsistencia y por todo ello reducirá la contribución litigiosa al 15% de los ingresos netos del obligado, con un mínimo de 120 €.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso determinará que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana debemos revocar dicha sentencia reduciendo la contribución paterna a los alimentos de la menor al 15% de sus ingresos netos, con un mínimo de CIENTO VEINTE EUROS ( 120 €), sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/