Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 16/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 329/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de julio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 803/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Carlos Manuel y demandada Telefónica de España, S.A.U., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Soriano Román y tormo Moratalla y dirigidas por los Letrados Sr/a. Escobar Giner y Martín Redondo, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 30/7/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel y en su representación la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Soriano Román, contra Telefónica de España, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Tormo Moratalla, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al demandante en la suma de 3.000 euros e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 16/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/7/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Telefónica de España SAU .

Como dice la Sentencia 116/1998 , de 2 junio , del Tribunal Constitucional , «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide , sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SST.C. 28/1995 y 32/1996 ) ( SS.T.C. 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.C. 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998 ."

Y la STS de 30 de julio de 2008 que "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la Resolución de primer grado es acertada , la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( S.T.S. de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.". En igual sentido las S.S.T.S. de 5 de Octubre de 1998, 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".Y también la ST.S. de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla.".

En este caso, bastaría con remitirnos a la Resolución de instancia para desestimar el recurso , ya que la argumentación que expone se comparte plenamente por esta Sala, pues parece no querer comprender la recurrente que la razón esencial por la que resulta condenada es su negligencia y desidia en el incumplimiento de sus deberes de atención al usuario, no comprobando oportunamente la inexistencia de la solicitud de cambio de operador telefónico, pese a las numerosas comunicaciones y llamadas efectuadas al efecto por el demandante. Cuando, además, la resolución de 19 de junio de 2008 de la Presidencia del Mercado de las Telecomunicaciones, le permitía haber comprobado la realidad de la solicitud de portabilidad al poder exigir las copias originales al operador receptor hasta un porcentaje del 5% de las solicitudes de portabilidad. Tampoco efectuó requerimiento alguno a ONO , para anular la portabilidad indebida. Todo ello generó el daño que se reconoce en la Resolución de instancia. Se desestima el recurso.

SEGUNDO.- Recurso de don Carlos Manuel .

Considera este recurrente que la indemnización concedida es insuficiente para compensar los perjuicios sufridos.

Como dice la STS de 31 de mayo de 2000 "Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa ( S. 22 mayo 1995 ) , relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras) , adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los Derechos de la personalidad ( S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo) , los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 , 27 enero 1997 14, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del Derecho, ( S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ss. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998 , 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990 ) , la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 ).".

Ciertamente , no podemos negar que el demandante sufrió un cierto daño moral, derivado de la frustrante sensación de impotencia de quien ve impunemente cercenados sus Derechos como consumidor y usuario y su consecuente repercusión en la buena marcha de la empresa gestionada por el recurrente, por cierto situación no ajena a la práctica diaria de estas operadoras que suelen acumular el mayor número de protestas ante los organismos de protección de los consumidores, pero tampoco hasta extremos que exija una mayor indemnización de la concedida en la instancia, cuya argumentación en este particular también aceptamos plenamente, máxime cuando , además, el demandante podía haber alertado a su cartera de clientes del problema y facilitarles medios alternativos de comunicación , hoy en día fácilmente obtenibles y en breve espacio de tiempo, sobre todo en la telefonía móvil, sin perjuicio de poder repercutir su coste como daño material. Se desestima el recurso.

TERCERO.- Desestimados ambos recursos se imponen a los recurrentes las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Telefónica de España SAU, y de don Carlos Manuel, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 30 julio 2010 , que confirmamos. Se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivas apelaciones.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.