Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 257/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00329/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 257/2016-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de familia núm. 930/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a
los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 257/2016 , en los que es parte como apelante , el demandado,
DON Claudio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000
, NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez, bajo la
dirección de la abogada doña Elia Chaín Carballo; y siendo parte apelada , la demandante, DOÑA Melisa
, provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en CALLE001 , NUM004 -
NUM001 , A Coruña, representada por la procuradora doña Paula María Pardo Gayoso, bajo la dirección de
la abogada doña Fuencisla Cifuentes Cuencas; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en
concepto de apelado ; versando los autos sobre guarda, custodia y pensión de alimentos.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Paula Pardo Gayoso en nombre y representación de Doña Melisa contra Don Claudio representado por la procuradora Doña Beatriz Castro Álvarez, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija en común: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Doña Melisa , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Claudio de visitar a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno a) fines de semana alternos desde las 19 h del viernes hasta el lunes que la reintegrará en el colegio; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución la menor permanecerá con el padre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no lo haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31º de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; el día de Reyes, el progenitor que no estuviese con la menor podrá estar con ella desde las 18 h. hasta las 20 h. d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3º.- Don Claudio abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de sus hijas, 260 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Doña Melisa , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Don Claudio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Castro Álvarez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Castro Álvarez, en nombre y representación de Don Claudio , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Pardo Gayoso, en nombre y representación de Doña Melisa , en calidad de apelada; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 13 de julio de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la estimación de la demanda, atribuyendo la guarda y custodia a la madre de la menor, siendo la patria-potestad compartida; se establece un régimen de visitas para el padre; se le impone al mismo el pago de una pensión por alientos por importe de 260 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios; contra la citada resolución se alza el progenitor solicitando se le otorgue la guarda y custodia; subsidiariamente se solicita la guarda y custodia compartida y de no ser aceptado, se amplíe el régimen de visitas y la rebaja de la pensión por alimentos; a lo que se opone la parte contraria, mostrando conformidad el Ministerio Fiscal con la petición del recurrente.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es el referente a la solicitud de guarda y custodia para ser ejercida por él o bien compartida solicitada por el progenitor.

Tal y como se manifiesta en la resolución recurrida no consideramos aconsejable atribuir la guarda y custodia de la menor a su padre, ni siquiera como veremos la compartida, toda vez que ha quedado demostrado en autos que desde su nacimiento la menor debido al trabajo de la madre que estaba empleada en una empresa de limpieza cuyo horario comprendía desde las 5 de la mañana a las diez horas, se veía obligada a dejarla en el domicilio de los abuelos paternos desde las últimas horas de la tarde hasta las 10 h. del día siguiente que la recogía al finalizar su trabajo; cuidados de los que no podía ocuparse el padre dado sus trabajos por turnos. Ya en fechas anteriores a dictarse la sentencia apelada de la menor se viene ocupando la madre diariamente, sin que conste solicitud por parte del padre para ejercer derecho de visitas, es por lo que dicha causa es más que suficiente para la denegación tanto para el otorgamiento al mismo de la guarda y custodia como para el establecimiento de la guarda y custodia compartida; por lo que ha de mantenerse la guarda y custodia a la madre. El recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- El derecho de visitas del progenitor respecto a sus hijos menores, que regulan los arts. 94 y 159 C. Civil , es configurado como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial no es satisfacer los deseos del progenitor sino, fundamentalmente, la de proteger los intereses del hijo detener unos contactos con su progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional. Esta finalidad, que sólo puede ser limitada o restringida en supuestos plenamente justificados, obliga a examinar en cada caso concreto la concurrencia de las circunstancias, a fin de obtener una resolución, que no es otra, que la de proteger al menor, con observancia de sus propias necesidades.

La naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

De aquí igualmente la discusión científica sobre la posibilidad jurídica de acordar la supresión de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los más en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 , en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, y cuya desaparición o modificación supondría la reconsideración de tan extremosa medida.

Por todo lo expuesto ha de concluirse que la solución que ha de darse a la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de realizarse subordinando todo ello al interés del menor (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989), todas las medidas que se adopten han de realizarse exclusivamente teniendo en cuenta el interés del menor; a tenor de lo cual y dada la edad de la menor (4 años), que siempre estuvo al cuidado de su madre con las interrupciones por el trabajo que ésta desempeñaba en que quedaba al cuidado de sus abuelos paternos, hacen aconsejable que se mantenga el régimen de visitas otorgado a su padre, el cual se considera bastante amplio, por lo que, en este extremo ha de ser desestimado.

Por último se solicita una reducción en el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada que ha sido cuantificada en la suma de 260 € mensuales, más la mitad de gastos extraordinarios.

Se ha probado que el progenitor percibe unos ingresos que ascienden a 1.200 € mensuales, y aún cuando vive con sus padres sin pagar suma alguna por gastos de alquiler, hay que tener en cuenta que: la obligación de dar alimentos por lo que afecta a los hijos menores o mayores no independientes económicamente, es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la Patria Potestad ( art.

154 del C. Civil ). Debe destacarse que el régimen jurídico de la cuantía de los alimentos toma como referencia legal el concepto de levantamiento de las cargas del régimen matrimonial primario, ( artículo 1.318 del Código Civil ), puesto que el primer párrafo del artículo 93 del Código Civil menciona expresamente la correlación con las circunstancias económicas y lo que se pretende. En definitiva, lo que se ha de perseguir a la hora de establecer una pensión alimenticia con cargo al progenitor con el que no convive habitualmente el hijo, es que éste pueda seguir disfrutando de un nivel de vida acorde con los usos sociales y, en la medida de lo posible, con le mantenido por la familia vigente la convivencia.

Asimismo no ha de olvidarse que dicha parte viene a su vez abonando para otra hija habida de una anterior relación 260 € mensuales, debiendo contar con los gastos inherentes a sus necesidades así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo que debe ser reducido el importe de alimentos que debe abonar respecto a la hija menor habida con la otra parte litigante, a la suma de 150 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios; en este aspecto el recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- La naturaleza de esta clase de procesos determina la no imposición del pago de costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con parcial estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15-febrero-2016 por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de A Coruña , resolviendo el proceso sobre guarda y custodia nº 930/15, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, estableciendo como importe de la pensión alimenticia a abonar respecto a su hija menor la suma de 150 € mensuales; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-