Sentencia Civil Nº 329/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 97/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00329/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0015960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001441 /2016
Recurrente: Guillermo
Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Abogado: ELOY GONZALEZ GONZALEZ
Recurrido: Carlota , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ,
Abogado: SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO,
S E N T E N C I A
Nº 329/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as. Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001441 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2018,
en los que aparece como parte demandante-reconvenido-apelante, Guillermo , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ELOY
GONZALEZ GONZALEZ, y como parte demandada-reconviniente-impugnante, Carlota , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUIZ, asistido por el Abogado D. SERGIO DIEGUEZ
SABUCEDO,MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 17-10-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jose Lado en nombre y representación de Don Guillermo contra Doña Carlota , representada por la Procuradora Doña Patricia Berea y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Carlota debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Guillermo y Doña Carlota , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de las menores, a Doña Carlota , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Se impone al demandado Don Guillermo la obligación de abonar a la actora Doña Carlota , en concepto de compensación por contribución a las cargas del matrimonio durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, el importe de 10.000 euros.

3ª.- Don Guillermo , contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Carlota , en la suma de 80 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de un año a partir de la fecha de esta Sentencia.

4ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a las hijas y a Doña Carlota , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal 5ª.- En concepto de alimentos para las menores, Don Guillermo abonará a Doña Carlota y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolucion, la cantidad de 400 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educacion o salud y no se encuentren estos ultimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico, incluyendo, logopeda, clases de lectoescritura, neurologo, patinaje, ingles y psicologia.

6ª.- El régimen de visitas entre el padre y las menores será el que libremente establezcan y en su defecto el ss: a) fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta el lunes que las reintegrara en el colegio; si se diera la situacion de un puente o un festivo unido al fin de semana, las menores estaran en compañia de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el dia siguiente a la terminacion del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad las hijos estaran con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estara con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y corresponderá al padre los años impares.

El progenitor que tenga a las menores en su compañia facilitara la comunicacion del otro con el mismo, los dias de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre asi como el cumpleaños de las menores o de los progenitores.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, formula la parte actora-reconvenida, don Guillermo , recurso de apelación e impugnación a la sentencia apelada la demandada-reconviniente, doña Carlota , solicitando el primero que se deje sin efecto la pensión compensatoria concedida de 80 euros mensuales, con duración de un año, así como la compensación fijada de 10.000 euros con base en el artículo 1438 del Código Civil (CC), subsidiariamente se fije su cuantía en 2.000 euros; se rebaje la pensión de alimentos establecida a favor de las hijas habidas del matrimonio a la cantidad mensual de 240 euros; que los gastos extraordinarios se limiten a los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social; en cuanto al régimen de visitas que se conceda una tarde entresemana, concretamente los miércoles hasta la entrada en el colegio del jueves siguiente; por último, en lo que se refiere al régimen de comunicación, el derecho del progenitor que no tenga en su compañía a las hijas a contactar telefónicamente con las menores todos los días en horario que no interfiera con el estudio o descanso de aquellas, quedando obligado el otro progenitor hacer efectiva tal comunicación, facilitando los números de teléfono al efecto. Por el contrario, doña Carlota pretende en su impugnación a la sentencia apelada que se eleve la pensión compensatoria concedida a la cuantía mensual de 500 euros y con duración de cinco años, y en 90.000 euros la indemnización del artículo 1438 del CC; que la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas se fije en la cantidad de 500 euros mensuales; respecto al régimen de visitas interesa se reduzca a los domingos de 11:00 a 20:00 horas, con base a que el padre desde que se dictó la sentencia apelada no ha cumplido con ninguna de las obligaciones de carácter económico establecidas, limitándose al abono de los 240 euros mensuales por alimentos; no facilita el tratamiento farmacológico pautado a la hija Eva María , al estar en desacuerdo con el mismo, no la lleva a los talleres, y se mantiene, que la hija mayor manifiesta su deseo de no cumplir el régimen de visitas establecido con el padre.



SEGUNDO.- Tal y como consta de la prueba practicada, del matrimonio formado por ambos litigantes de fecha 12 de septiembre de 2009, nacieron dos hijas, Eva María , el NUM000 de 2010, y Adelina , el NUM001 de 2013. En fecha 11 de septiembre de 2009 otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen económico de separación de bienes. A mediados del año 2014 se produjo la separación de hecho de los litigantes. Que en fecha 1 de diciembre de 2016 presentó demanda de divorcio don Guillermo , la demandada, una vez emplazada, contesta oponiéndose a la demanda doña Carlota y formula reconvención en fecha 6 de marzo de 2017, suplicando pensión compensatoria en cuantía de 500 euros, con duración de cinco años y se fije indemnización compensatoria del art. 1438 del Código Civil en la suma de 90.000 euros.

De tal modo, el matrimonio se rigió por el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes, mediante capitulaciones otorgadas el día anterior a la celebración del matrimonio.



TERCERO.- Sabido es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001, 9 de julio de 2003, 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna. Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia, y ha regido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ'.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014, 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014).

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.



CUARTO.- En esta alzada se ha practicado, por razón del alegato de hechos nuevos en relación con la hija Eva María , diagnosticada de DIRECCION000 . y DIRECCION001 , prueba psicosocial a través del equipo técnico del IMELGA, constituido por psicóloga y trabajadora social, en el cual, tras entrevistarse de forma individual con el padre, la madre y las dos hijas, y someter a éstas últimas a observación directa/ conductual, ha de prevalecer en función de su especialización y experiencia en casos como el presente, por la metodología empleada en su elaboración, e informan los peritos que Eva María , pese a lo alegado por la madre, quiere pasar tiempo con su padre, si bien precisa que no quiere estar con él periodos largos en referencia a las vacaciones de verano, de tal modo no se fundamenta en un comportamiento inadecuado del padre hacia la niña. Y concluyen, en la idoneidad de que las menores continúen bajo la guarda y custodia de su madre; que en relación al diagnóstico de Eva María , sería necesario que el progenitor no custodio suministre el tratamiento que tiene pautado cuando esté en su compañía; y que deberían tener contacto telefónico con sus hijas cuando estas estén con el otro progenitor, especialmente en periodos largos de tiempo.

Y recomiendan que ambos padres mejorasen su comunicación y mantuviesen a las niñas al margen de los conflictos existentes entre ambos.

Pues bien, de la prueba practicada, y en lo que aquí nos interesa, la única modificación que procede en cuanto al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio radica en conceder un día entresemana, el miércoles, desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves siguiente, que las reintegrará a la hora de entrada del colegio.

No apreciamos que sea contrario al interés de Eva María , menos aún si cabe de Adelina , que pueda verse con el padre de la manera antes reseñada. No consideramos que tal medida, propiciatoria de una mayor relación y proximidad entre el padre e hijas, genere un perjuicio a la estabilidad emocional de las menores o que sea contraproducente para el libre desarrollo de su personalidad.

Ahora bien, en el buen sentido que el padre, cuando se encuentre consigo Eva María , viene obligado a darle el tratamiento farmacológico pautado por especialistas de la medicina privada por razón de su diagnóstico de DIRECCION000 . y llevarle a los talleres psicopedagógicos por la DIRECCION001 que sufre. Los desacuerdos entre los progenitores sobre su conveniencia, en tal caso debe ser planteado ante el juez en procedimiento oportuno al efecto. De la prueba practicada en este juicio de divorcio, no podemos estimar que no sea conveniente y adecuado para la niña, cuestión distinta radica que pueda ser sufragado por los servicios de la sanidad pública.

En definitiva, no vemos argumentos bastantes en este momento para concluir que el interés y beneficio de la menor exija reducir el régimen de fines de semana alternos, a los domingos de 11:00 a 20:00 horas.

Ahora de persistir el padre en negarse a dar el tratamiento farmacológico pautado por médico que atiende a la niña o llevarla a los talleres recomendados por logopeda o médicos cuando se encuentre en su compañía se deberá solicitar del juez la adopción de las medidas urgentes oportunas al efecto, por cuanto ello puede repercutir gravemente en su salud.



CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, fijada en la sentencia apelada en 400 euros mensuales, que pretende la parte apelante que se rebaje a la cantidad de 240 euros mensuales, y la otra parte en su impugnación a la sentencia apelada se eleve a 500 euros mensuales, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC). Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC).

Ahora bien, en atención a lo expuesto respecto a los ingresos económicos periódicos del progenitor obligado, de profesión ingeniero técnico agrícola, se reconoce que son de unos 430 euros que percibe de un subsidio de desempleo, alega tener embargos por numerosas deudas, generadas a raíz de la grave crisis económica sufrida en España. Mantiene que puede vivir gracias a la ayuda de sus padres con los que convive.

Por lo que se refiere a las necesidades de las hijas, debemos de partir que en la actualidad la madre vive con las niñas en casa de su madre y una hermana. No se acredita la existencia de necesidades o gastos de los menores, salvo actividades extraescolares, médicos y de logopeda, que justifiquen fijar una cuantía de pensión alimenticia tan elevada como la establecida en la sentencia apelada.

Por último debemos de tener en consideración que en la actualidad la madre trabaja percibiendo unos 1.000 euros mensuales.

En base a todo lo antes expuesto, consideramos más proporcional a las circunstancias y posibilidades económicas del obligado a darlos y las necesidades de las hijas, teniendo en consideración las propias circunstancias personales, familiares y sociales la cuantía de 300 euros mensuales.



QUINTO.- Como expusimos en no pocas ocasiones, el derecho a pensión compensatoria, previsto en el art. 97 del Código Civil, que no tiene carácter alimenticia, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado.

Por ello debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida.

Pues bien, consta acreditado que el matrimonio tuvo una duración de unos ocho años, habiéndose separado de hecho los cónyuges a mediados del año 2014, sin que hubiese reclamado pensión compensatoria la mujer hasta la demanda reconvencional que formula el 6 de marzo de 2017.

En estas circunstancias consideramos correcta la decisión sentenciada de la pensión compensatoria establecida en su favor, cuantía (80 euros) y duración de la pensión (1 año), en atención a las circunstancias del presente caso.



SEXTO.- Compensación del artículo 1.438 del Código Civil .

Se pide por doña Carlota indemnización por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes.

El artículo 1.438 del Código Civil establece, 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.' Este precepto ha sido objeto recientemente de una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que muestra la evolución de la misma en la interpretación de los presupuestos necesarios para su aplicación.

La STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 2011 -cuya doctrina reitera la STS, Sala 1ª, de 31 de enero de 2014- establece que 'esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.

La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art.

32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Cómo debe interpretarse esta compensación es el objeto de este recurso en interés casacional' .

Tras ello, la citada STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 2011 'sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Posteriormente, la STS, Sala 1ª, de 26 de marzo de 2015 añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, señalando que 'es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -' .

Finalmente, la STS de 26 de abril de 2017 establece: 'En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. 'Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen -.......Por otro lado, la compensación del art.

1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares....... Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar..... la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

SEXTO.- Interpretación del art. 1438 del C. Civil ...... De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil )..... Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial. La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.... Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015 , al presente supuesto ........., criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena''.

De tal modo evoluciona el criterio mantenido hasta entonces sobre la interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC.

Pues bien, en el presente caso consta que el actor, don Guillermo , realizó durante el matrimonio un trabajo remunerado (hecho no controvertido) y, de otro, que el régimen aplicable al matrimonio es el de separación de bienes, y que doña Carlota desde el momento que contrajo matrimonio no trabajó, dedicándose a las tareas del hogar y al cuidado de las hijas habidas durante el matrimonio. Eva María , nacida el NUM000 de 2010, y Adelina , nacida el NUM001 de 2013.

Además se reconoce que a instancia del marido fue nombrada administradora de distintas sociedades que de algún modo controlaba don Guillermo , independientemente de que en ellas pudiere participar, pero sin que conste que percibiese remuneración de clase alguna, lo que dio lugar más tarde a responsabilidades por el cargo, por lo que estimamos que es correcta la conclusión alcanzada por la resolución recurrida, reconociendo a la esposa el derecho a la compensación que para dicho régimen prevé el artículo 1.438 del CC.

En la DIRECCION002 . fue nombrada administradora y responsable solidaria de la deuda que tenía pendiente de ingreso de dicha sociedad en la Tesorería General de la Seguridad Social generada en el periodo mayo de 2008 a octubre de 2009, por tanto en época anterior a la celebración del matrimonio.

Reconocido el derecho a la esposa, las reglas que deben utilizarse para la cuantificación de la compensación del citado precepto se recogen en la STS, Sala 1ª, de 5 de mayo de 2016 que establece que 'es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil. No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes. Se ha dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge' ( sentencias 14 de julio 2011, 31 de enero 2014, 26 de marzo, 14 de abril, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015). Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC, pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación. La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. 'En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'' .

Por tanto, a falta de acuerdo entre los cónyuges que raramente existe, dos son los criterios que se suelen usar por los Tribunales: el salario mínimo interprofesional y el salario medio que se abona por trabajos de servicio doméstico, aunque, como dice el Tribunal Supremo 'nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

Con tales precisiones, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, la deficiente situación económica de la persona obligada, consideramos adecuada la cuantía de la compensación fijada en la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que se fijan en la sentencia apelada, en los que se incluye expresamente los que sean necesarios para su educación salud y no se encuentran estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, incluyendo, logopeda, clases de lectoescritura, neurólogo, patinaje, inglés y psicología.

Pues bien, así las cosas, se mantiene la falta de consulta previa, ni de autorización judicial, tampoco se alegan razones de urgencia para su adopción respecto de las clases de inglés, clases de apoyo, actividades extraescolares de patinaje de las hijas, que si bien pudieran ser considerados como extraordinarios, de conformidad con la sentencia que se ejecuta no puede ser obligada al abono a la ejecutada de su mitad, cuando no fue consensuado, se mantiene que fueron acordados por decisión unilateral de uno de los progenitores, sin consulta previa, ni autorización judicial. No se justifica la decisión de las clases de inglés, o en su caso de clases de apoyo, aun cuando sea muy conveniente para la formación de los hijos comunes, que puede obedecer a formación complementaria no necesaria cuyo coste no es posible imponer sin contar con su consentimiento, ni autorización judicial. Con mayor razón, se requiere el consenso, respecto de la actividad de patinaje.

Estamos conformes que todos los recogidos puedan incluirse en el concepto de extraordinarios, pero no se puede obligar al pago de la mitad de los no consensuados, tanto respecto de las actividades extraescolares, que realizan en la actualidad las niñas, como los médicos privados, logopedas etc., cuando puedan ser atendidos por los servicios de la salud pública, debiendo tenerse en cuenta para su adopción obligatoria las posibilidades económicas de los padres.

Se mantiene que su adopción fue por decisión unilateral de la madre, no siendo urgentes, es preciso que sean consensuados de forma expresa para poder compartir el gasto. Serán las partes las que, en cada caso, convengan qué gasto debe o no ser estimado como extraordinario, y a falta de ello, serán los Tribunales los que decidan sobre si un determinado gasto tendrá o no la consideración de extraordinario.

En ese sentido debe ser corregida la sentencia apelada.

OCTAVO.- Las partes están conformes en facilitar las comunicaciones telefónicas diarias de las hijas, menores de edad, con el progenitor que en ese momento no las tenga consigo, si bien se alega la falta de colaboración del padre, por ello, en defecto de acuerdo de las partes, fijamos a las 19:30 horas para poder llevarlas a efecto vía telefónica, Skype o similar (pudiendo ser distinta la hora y menor la frecuencia diaria por acuerdo de las partes). Con las mismas se puede lograr un mayor contacto y vínculo afectivo paternofilial, en atención al poco tiempo que puede estar las niñas con el progenitor que no las tenga consigo por razón del régimen de visitas establecido, lo que redunda en su beneficio.

SEPTIMO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en fecha 5 de julio de 2018, en procedimiento de divorcio nº 1441/2016, en el siguiente sentido: a) En cuanto al régimen de visitas, establecemos a favor del progenitor no custodio un día entresemana, a falta de acuerdo de las partes, el miércoles desde la salida del colegio de las hijas hasta la mañana del jueves siguiente, que las reintegrará a la hora de entrada del mismo.

b) Fijamos la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales.

c) Los gastos extraordinarios de las hijas se satisfarán al 50% por los progenitores. Se considerarán extraordinarios: los gastos que tenga un origen farmacéutico o los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como las actividades extraescolares siempre que los padres previamente así lo acuerden, o en su defecto, hubiera sido autorizado judicialmente.

d) Las partes facilitaran las comunicaciones telefónicas diarias de las hijas, menores de edad, con el progenitor que en ese momento no las tenga consigo. En defecto de acuerdo de las partes para poder llevarlas a efecto, las fijamos a las 19:30 horas, que pueden ser vía telefónica, Skype o similar (pudiendo ser distinta la hora y menor la frecuencia diaria por acuerdo de las partes).

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin mención de costas en la alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.