Sentencia CIVIL Nº 329/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2469/2017 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/002592

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0002592

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2469/2017 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 192/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: ELENA VALERO GALAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Eugenio

Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Abogado/a/ Abokatua: JUAN FRANCO HIDALGO

S E N T E N C I A N.º 329/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia / San Sebastián, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 192/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, apelante - demandada, representada por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por la letrada D.ª ELENA VALERO GALAZ, contra D. Eugenio, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendido por el letrado D. JUAN FRANCO HIDALGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Dña. Elizabeth Vertiz Mallotti actuando en nombre y representación de D. Eugenio,y bajo la dirección del Letrado D. Juan Franco Hidalgo sustituido por el Letrado D. Gregorio Berzosa Álvarez, contra 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S. A.',representado por el Procurador D. Fernando Mendavia González, y defendido por la Letrada Dña. Elena Valero sustituida por el Letrado D. José Miguel Cámara de Domingo; y debo DECLARAR y DECLAROnula por VICIOS DEL CONSENTIMIENTO la cláusula que en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre D. Eugenio con la entidad financiera 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S. A.', el día 25 de agosto de 2005, estipula que el índice de referencia del préstamo será 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro', publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular del Baco de España 5/1994, de 22 de julio (B. O. E. del 2 de agosto de 1994), subsistiendo el resto del préstamo por ser posible jurídicamente.

Y, como consecuencia de la nulidad de la estipulación anteriormente referida, y en virtud del art. 1.303 del Código Civil, CONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a restituir al demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, desde el comienzo de la relación crediticia, la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, que de conformidad con ll exigido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se calculará con arreglo a las siguientes bases:

· La suma de las cantidades satisfechas pro la prestataria en concepto de restitución intereses.

· El exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1.303 del Código Civil), que se devengará desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, acordándose por auto de fecha 5 de febrero de 2018 la suspensión del curso de los autos hasta en tanto recayese resolución en la petición de decisión prejudicial planteada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en virtud de auto de fecha 22 de febrero de 20117 (recurso núm: 2825/2014).

TERCERO.-Una vez resuelta la citada decisión prejudicial, se alzó la suspensión y se señaló día para Votación y Fallo el 26 de octubre de 2020.

CUARTO.- Por escrito de 4 de diciembre de 2020 la representación de D. Eugenio ineresó, con carácter principal, la suspensión del procedimiento, y subsidiariamente, el planteamiento por esta Sala al TJUE de diversas cuestiones prejudiciales, dándose traslado a la contraparte rechazando la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO tanto la suspensión, como el nuevo planteamiento de cuestiones prejudiciales.

QUINTO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D.Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa. Petición de suspensión y planteamiento de cuestión prejudicial.

La representación de D. Eugenio solicita, con carácter principal, la suspensión del procedimiento hasta en tanto se haya pronunciado el TJUE sobre las cuestiones perjudiciales que se le hayan planteado y que incidirían directamente en el juicio de abusividad de la cláusula objeto de controversia, con aportación del auto de 2 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona solicitando nueva petición de decisiones prejudiciales ( C-125/18) dirigido al TJUE, y subsidiariamente, el planteamiento por esta Sala al TJUE de las cuestiones prejudiciales propuestas en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2020.

En primer lugar, y por lo que respecta a la suspensión del presente procedimiento, como señalan las SSTS nº 10/2021, de 18 de enero y nº 13/2021, de 19 de enero, no consta que el TJUE haya dado curso a la petición de cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

Por otra parte, las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encuentran disciplinadas en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuyos arts. 251 y siguientes regulan la institución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El planteamiento por el órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es una facultad incoercible del mismo subordinada únicamente a la circunstancia de que aquél considere que la resolución decisoria del proceso dependa de la validez -o de la interpretación- de una norma cuya acomodación al Derecho Comunitario pueda resultar incierta o respecto de la cual albergue alguna incertidumbre razonablemente insalvable a través de la interpretación.

Se trata, por tanto, de materias sustraídas a la instancia de las partes. Únicamente a los órganos jurisdiccionales incumbe decidir en cada caso concreto si concurren o no razones bastantes para dudar de la validez de una norma nacional dada y de promover dichas cuestiones, sin que la sola petición por alguno o todos los litigantes vincule la decisión que al respecto haya de adoptar el órgano jurisdiccional. No pesa, pues, obligación alguna sobre los órganos jurisdiccionales nacionales de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nada más que en el caso de considerar que la norma nacional puede resultar contraria a alguna norma del acervo comunitario.

La STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) ha resuelto cómo debe interpretarse la Directiva 93/13 para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario estableciendo los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar a la luz de la citada Directiva, por lo que esta Sala, no albergando dudas que le impidan resolver el recurso de apelación planteado, no ve motivos para suspender el procedimiento, así como tampoco para formular las cuestiones prejudiciales planteadas por la parte apelada en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2020, que se justifican sustancialmente en la consideración de la falta de transparencia y abusividad de la cláusula controvertida por haber hurtado la entidad financiera al prestatario información sobre el modo de cálculo del tipo de interés ordinario y las consecuencias de su declaración de nulidad.

SEGUNDO.-Planteamiento del debate en esta instancia

D. Eugenio ha interpuesto demanda frente a UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ENTIDAD DE FINANCIACIÓN (en lo sucesivo UCI) ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad por vicio de consentimiento causado por error y/o dolo al objeto de que se declare la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre las partes litigantes con fecha 25 de agosto de 2005, en la que los intereses remuneratorios figuran referenciados al índice IRPH-Cajas, así como la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se le reintegren las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la citada cláusula y, subsidiariamente, una acción de nulidad de cláusulas generales de la contratación por su abusividad debida a la falta de transparencia con la que fueron incluidas en el contrato al objeto de que se declare la nulidad de parte de la citada cláusula tercera bis y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se le reintegren las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la citada cláusula, y se declare la nulidad de la cláusula sexta referida a los intereses de demora, eliminándose del contrato y, subsidiariamente, se proceda a moderar dicha cláusula recalculando los intereses de demora con el fin de que no sobrepasen el límite máximo del triple del interés legal.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada y declara la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis por vicio de consentimiento con los efectos que se relacionan en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de UCI recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación por lo que respecta a los pronunciamientos de la misma relativos a la cláusula tercera bis y el dictado de una nueva resolución que desestime íntegramente la demanda presentada, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la aplicación del derecho al considerar que el IRPH-Cajas es una cláusula suelo. La sentencia impugnada parte de un razonamiento erróneo al equiparar el IRPH-Cajas con una cláusula suelo que, por su propia naturaleza, no son asimilables. Y, por tanto, tampoco es posible realizar, como hace la sentencia impugnada, una interpretación automática de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la cláusula suelo recogida en la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre la cual la misma basa gran parte de su razonamiento.

2.- Error en la aplicación del derecho al considerar que la cláusula 3ª bis 2 del préstamo es una condición general de la contratación. 2.1.- La citada cláusula no constituye una condición general de la contratación. No fue impuesta al prestatario. Éste, tras informarse, evaluar, conocer y comparar las condiciones económicas del préstamo, la aceptó libremente. 2.2.- En todo caso, la cláusula IRPH-Cajas está excluida del control de abusividad en la medida en que la misma define el objeto principal del contrato.

3.- Error en la valoración de la prueba al considerar que la cláusula 3ª bis 2 del préstamo no cumple los requisitos de inclusión y transparencia. 3.1.- La cláusula cumple el requisito de incorporación, pues está redactada de forma clara, sencilla y transparente. 3.2.- La cláusula cumple con todos los requisitos exigidos por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, a pesar de no ser aplicable al caso de autos. UCI proporcionó al prestatario la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que implicaba el establecimiento del índice de referencia IRPH-Cajas. Muestra de ello son el folleto informativo, la oferta vinculante previa y la simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo entregados al prestatario. 3.3.- La referencia a la STS de 9 de mayo de 2013 no es válida porque estamos ante una cláusula que define el objeto principal del préstamo.

4.- Error de la sentencia al considerar que el IRPH-Cajas es un índice perjudicial para el prestatario. 4.1.- No cabe admitir que el IRPH-Cajas sea intrínsecamente perjudicial para el prestatario por el mero hecho de que haya otros índices que se encuentran en niveles más bajos. Resulta un tipo de interés más estable, al que se le suele añadir un menor margen diferencial y, además, en tanto que tipo de interés variable, no es posible conocer de antemano su evolución respecto de otros índices de referencia, máxime teniendo presente que se trata de un préstamo a 40 años. 4.2.- El carácter oficial y la fórmula de cálculos del IRPH-Cajas impiden considerar que se trate de un índice manipulable.

5.- La sentencia establece erróneamente como consecuencia de la declaración de nulidad la expulsión de la cláusula, dejando al préstamo sin intereses remuneratorios y la restitución de las cantidades cobradas. 5.1.- La nulidad de la cláusula implicaría necesariamente el establecimiento de un tipo de interés sustitutivo, pues una eventual declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses del préstamo, que configura su objeto y causa, conllevaría necesariamente la resolución del contrato y, en consecuencia, causaría un evidente perjuicio para el prestatario. 5.2.- El tipo de interés sustitutivo aplicable debería ser, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera bis del préstamo el IRPH Zona Euro y, subsidiariamente, cualquier otro tipo de interés de referencia publicado por el Banco de España o, en última instancia, el interés legal. 5.3.- Ordenar la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario en concepto de intereses contraviene lo dispuesto en el art.1756 CC.

La representación del Sr. Eugenio se opone al recurso de apelación deducido de contrario e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus puntos, con expresa condena a la apelante al abono de las costas causadas en segunda instancia.

TERCERO.-Motivación de la sentencia. Aclaración de la sentencia. Nulidad de actuaciones.

De la lectura de la sentencia de instancia se advierte que no existe ninguna correlación entre la fundamentación jurídica y el fallo de la misma. En la fundamentación jurídica ninguna consideración se realiza sobre la existencia de un vicio de consentimiento por parte del prestatario, sino sobre el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida y sobre la falta de transparencia y abusividad de la misma. Por tanto, es evidente que la nulidad declarada por vicio de consentimiento no se fundamenta en los arts. 1.266 y 1.269 CC invocados en la demanda, sino, al amparo del art. 8.2 LCGC, aunque no se cite expresamente (al margen de que el error viciaría la totalidad del contrato, no sólo alguna de sus cláusulas, por todas STS nº 585 de 6 de noviembre de 2020 y las que se citan en la misma).

Podría considerarse que esta total falta de coherencia entre la fundamentación jurídica y el fallo evidencia que la resolución adolece de falta de motivación que podría comportar la nulidad actuaciones, reponiéndolas para que el órgano de instancia vuelva a dictar una sentencia debidamente motivada, pero tanto el art. 240.2 párrafo segundo LOPJ, como el art. 227.2 párrafo segundo LEC, impiden decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo los supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o los de violencia o intimidación que hubiera afectado al tribunal, que no es el caso.

Podía haberse subsanado el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula controvertida por abusividad de la misma. Sin embargo, ni las partes lo han solicitado, ni el órgano de instancia lo ha hecho. No obstante lo anterior, las partes litigantes comparten esta conclusión, porque tanto el escrito de recurso, como el de oposición al mismo, abordan únicamente la nulidad de la cláusula por abusividad. Por consiguiente, debe entenderse desestimada la acción principal ejercitada con la demanda y estimada la acción subsidiaria.

También se aprecia discordancia entre los términos del fallo porque al tiempo que acuerda la estimación íntegra de la demanda no se estima la pretensión declarativa formulada con 'carácter subsidiario' 'como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula por VICIOS DEL CONSENTIMIENTO' de que 'se declare que el índice a aplicar en el referido contrato en sustitución de éste (sic) cláusula sea el Euribor adicionando 1.50 puntos tal y como está estipulado en el contrato', así como tampoco la pretensión formulada también con carácter subsidiario de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula sexta (intereses de demora). Sin embargo, ni las partes han solicitado aclaración y/o subsanación de la sentencia de instancia, ni la juzgadora de instancia lo ha entendido necesario. Ahora bien, si se pone en relación el fallo de la sentencia con la fundamentación jurídica de la misma, y se tiene presente que en último párrafo del fundamento jurídico tercero se establece: ' En consecuencia, a la vista de los razonamientos contenidos en esa (sic) resolución, debe estimarse la pretensión principal de la demandadeclarando que la cláusula cuya nulidad se declara nunca surtió efectos y, por tanto, deberán restituirse las sumas indebidamente percibidas desde el momento de la firma, 25 de agosto de 2005', así como el contenido del fundamento jurídico cuarto, que viene a trascribirse en el fallo, y el absoluto silencio de la resolución sobre la sustitución del índice IRPH-Cajas por el Euribor y sobre la abusividad o no de la cláusula de intereses de demora, debe entenderse que ambas pretensiones formuladas con carácter subsidiario han sido desestimadas.

CUARTO.-Ámbito del presente recurso de apelación.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC, el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración:

1.- La prohibición de la 'reformatio in peius', esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014, con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero, 1335/2007, de 10 de diciembre, y 883/2011, de 7 de enero '.

Como se ha expuesto, de la lectura de la sentencia se desprende que se han desestimado las pretensiones de la parte actora de que se sustituya el IRPH- Cajas por el Euribor y se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Y la parte apelada únicamente se opone al recurso de apelación deducido de contrario, pero no impugna la sentencia de instancia.

A tenor de todo lo anteriormente expuesto, se ha de concluir que la parte actora se ha aquietado con la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula por vicio de consentimiento y con la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, pronunciamientos ambos que han devenido firmes.

QUINTO.-Cláusula de interés remuneratorio referenciado al IRPH Cajas (cláusula 3ª bis).

1.-Carácter de condición general de la cláusula controvertida

En el caso de autos, UCI mantiene que la cláusula controvertida no tiene carácter de condición general de la contratación, puesto que la misma no fue impuesta, como se infiere de su carácter esencial y la diversidad de oferta existente en el mercado.

El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En concreto, hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente (en este sentido SSTS 241/2013, de 9 de mayo y 222/2015, de 29 de abril).

Como señala la citada STS 241/2013, de 9 de mayo, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157).

La LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el tercer párrafo del artículo 10 bis LGDCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', de conformidad con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que la citada norma traspone y que establece que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En todo caso, la prueba de un hecho negativo como es la ausencia de negociación constituye una prueba imposible o diabólica, por lo que la distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de partes, debe hacer recaer sobre el profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente la carga de acreditar dicho extremo, porque tiene la facilidad probatoria para acreditar hechos positivos.

Posteriormente, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre, expuso: '2.- Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril , indica: «[...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad) [...] 3.- Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abril , también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril : «[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ».

Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas'.

Consideraciones que vienen a reiterar, entre otras, las más recientes SSTS nº 585 de 6 de noviembre de 2020 y nº 597 de 12 de noviembre de 2020.

Sentado lo anterior, no cabe sino concluir que la cláusula controvertida tiene la consideración de condición general de la contratación.

2.- Exigencia de transparencia de cláusulas comprendidas en el objeto principal del contrato

El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, dispone que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

El TJUE ha declarado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato', comprende las cláusulas que regulan prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan ( sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 34, de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, apartado 33, de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 35), debiendo entenderse que la cláusula que determina el tipo de interés remuneratorio tiene tal condición.

Igualmente, el TJUE ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el 'objeto principal del contrato' ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 68 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 43), debiendo entenderse por tal la obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartado 50 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 45).

Por último, el TJUE tiene declarado que la valoración de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible incumbe al juez nacional, quien tendrá presente como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencias de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).

3.- Ámbito de control del IRPH-Cajas por los tribunales del orden civil

Como declara la citada STS nº 669/2017, de 14 de diciembre, 'es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil', añadiendo más adelante: 'no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública'.

4.- Control de incorporación de la cláusula controvertida

Como indicaba ya la STS nº 241 de 9 de mayo de 2013 en su apartado 201, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y art. 7 LCGC ('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

En el caso de autos, la cláusula consta en la escritura de manera separada e individualizada bajo el epígrafe 'TERCERA BIS. -TIPO DE INTERES VARIABLE', identificándose en el apartado 2 el tipo de interés de referencia con su definición, que no plantea problemas gramaticales de comprensión.

Por consiguiente, entendemos que en el presente caso la cláusula controvertida supera el control de incorporación.

5.- Control de transparencia

El demandante basa su alegación de que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia en que desconocía las propiedades y funcionamiento del IRPH-Cajas porque no se le facilitó información sobre las particularidades y la forma de cálculo del índice IRPH-Cajas; no se le facilitó un cuadro comparativo de la evolución del índice IRPH y del Euribor; no se le aportó unos cuadros de amortización simulados con distintos escenarios razonablemente previsibles de comportamientos del tipo de referencia; no se le informó sobre el coste comparativo del préstamo con otros productos de la propia entidad; y no se le informó de la evolución previsible del tipo de referencia.

Las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 595, 596, 597 y 598 de 12 de noviembre de 2020, a las que han seguido posteriormente otras, abordan la cuestión relativa al control de transparencia de una cláusula de IRPH-Cajas a la luz de los pronunciamientos de la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y, extraen, en síntesis, las ideas siguientes:

a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual. ( STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, apartado 53).

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés ( STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, apartado 54).

Y, como ponen de relieve las citadas sentencias del Tribunal Supremo, la STJUE no incluye dentro de los parámetros de transparencia la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba), ni información comparativa con otros índices oficiales, ni su evolución futura (de manera expresa rechaza esto último la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, apartado 52), así como el asesoramiento sobre el mejor préstamo posible.

Por lo que atañe al caso de autos, la publicación a través del BOE de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH-Cajas permite a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro, incrementado en 1,50.

En cuanto al hecho de haberse facilitado al demandante información sobre la evolución en el pasado del índice base del cálculo del tipo de interés (exigencia que venía impuesta en el caso de autos por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) la entidad la entidad financiera sostiene que dicha información se facilitó mediante la entrega del folleto informativo (documento nº 2 de la contestación a la demanda), pero el actor lo niega. Y en el presente caso no puede darse por probado que el Sr. Eugenio, con carácter previo a la suscripción del préstamo, recibiera dicha información, porque el folleto no lleva fecha, ni consta su recepción por éste, siendo evidente que se trata de un documento elaborado con posterioridad al otorgamiento de la escritura de fecha 25 de agosto de 2005, porque en el mismo se recoge la evolución de los índices con posterioridad a dicha fecha hasta el mes de julio de 2006 (folio 328 de los autos).

Y, en consecuencia, en el caso de autos no se cumplió el control de transparencia exigible.

6.- Control de contenido o abusividad

La parte actora indica expresamente en la fundamentación jurídica de su demanda que ejercita la acción de nulidad de la cláusula por abusividad por falta de transparencia (folio 36 de la demanda) y que la cláusula controvertida que estipula como índice de referencia el IRPH-Cajas es abusiva por falta de transparencia (folios 49 a 53 de la demanda en los que desarrolla su argumentación), ligando transparencia con abusividad, de manera que la falta de aquélla determina automáticamente ésta.

Las recientes sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 595, 596, 597 y 598 de 12 de noviembre de 2020, con apoyo en las SSTJUE, lo descartan.

Y, en efecto, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13), apartado 72, señala: 'Por último procede considerar que, aun cuando el tribunal remitente, a la vista de los elementos proporcionados por el Tribunal de Justicia en respuesta a la cuestión prejudicial planteada, llegue a la conclusión de que las cláusulas de que se trata forman parte del objeto principal del contrato o de que han sido impugnadas por motivos basados en la adecuación del precio o de la retribución, en todo caso tales cláusulas deberán ser objeto de una apreciación de su posible carácter abusivo si se comprueba que no están redactadas de forma clara y comprensible, circunstancia que también corresponde verificar al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado61)'.

La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) declara en sus conclusiones: 'En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva'.

Y de manera más clara, la STJUE de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), apartado 37, expone: 'En segundo lugar, si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva'.

Por consiguiente, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, la falta de transparencia de una cláusula no determina su abusividad, debiendo atender para ello al art.3 apartado 1 de la citada Directiva que dispone: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato'.

A efectos de interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) establece las pautas siguientes:

1.- El concepto de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante una análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo de las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas

2.- Para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), en un supuesto expresamente referido a una cláusula relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, concluye: ' En el caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del art.3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado'.

Y la citada STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) en su apartado 66 admite bajo ciertos condicionantes la posibilidad, una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, de reemplazarla por el índice sustitutivo contemplado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, esto es, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

Por otra parte, la normativa nacional vigente a la firma del contrato, tiene el mismo contenido que la citada Directiva, pues el primer párrafo del art. 10 bis LGDCU establece: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Y el art. 8.2 de la LCGC anuda la nulidad de la cláusula a su abusividad de la cláusula, no a su falta de transparencia, sin que quepa predicar, al amparo de la redacción actualmente vigente del art. 5.5 de la LCGC, introducida por la disposición final 4.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, la nulidad de pleno derecho de la cláusula controvertida por incorporación no transparente de la misma al contrato, porque no se encontraba en vigor a fecha de celebración del mismo.

En el desarrollo de la fundamentación jurídica de su demanda la parte demandante fundamenta la abusividad de la cláusula en su falta de transparencia aduciendo el carácter sorpresivo de la misma que le impide conocer la carga económica real del contrato, pero también alude como fundamento de su pretensión a la quiebra de los deberes de información precontractual por parte de la prestamista, lo que relaciona con la quiebra de la buena fe (página 52 de la demanda), e indica que la misma supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor porque frustra sus expectativas sobre el precio del crédito y le priva de la posibilidad de elegir una mejor oferta existente en el mercado (página 53 de la demanda).

Ahora bien, al referirse al carácter sorpresivo de la cláusula que le impide conocer la carga económica real del contrato, el demandante está alegando la falta de transparencia de la cláusula, pero, como se ha expuesto, la falta de transparencia no determina la abusividad de la cláusula. Por otra parte, la omisión de la información sobre la evolución del índice IRPH-Cajas en el pasado (recordemos que las entidades bancarias no tienen obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, ni sobre su evolución futura, ni de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible) no determina automáticamente la abusividad de la cláusula, porque para ello se exige que se cause un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de la partes que se deriven del contrato. Si equiparásemos falta de transparencia a desequilibrio contractual importante, no tendría razón de ser realizar un primer control de transparencia y un posterior control de abusividad. Una cosa es no facilitar una información precontractual completa al consumidor y otra que la inclusión de la cláusula ocasione un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. La quiebra de una obligación precontractual no supone un desequilibrio en las obligaciones contractuales de las partes 'que se deriven del contrato', salvo que el contenido de la cláusula sea engañoso, como sucede con las cláusulas suelo a través de las que se aparenta un interés variable cuando lo que se establece es un interés fijo sólo variable al alza. Y, en el presente caso, referenciar el préstamo al IRPH-Cajas, en cuanto índice oficial, no es engañoso, ni cabe entenderlo como tal dicho porque su modo de cálculo se diferencie de otros índices como el Euribor.

Como señala la STS nº 596 de 12 de noviembre de 2020, 'En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria', y añade: 'La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable [...] Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades'.

La omisión de la información sobre la evolución del índice en el pasado no supone per seun desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato en perjuicio del consumidor. En el caso de autos, el hecho de no facilitar información de la evolución del índice en los años pasados no frustra las expectativas del consumidor sobre el precio del crédito, pues lo único que revela es que el IRPH-Cajas se encontraba en fase descendente, pero no ofrece información comparativa respecto a otros índices y, por tanto, la mera omisión de ese dato no le priva de la posibilidad de elegir una mejor oferta existente en el mercado.

Además, para basar su alegación de abusividad el demandante pone en relación el IRPH-Cajas con el Euribor. Sin embargo, no puede obviarse la circunstancia de que dicho índice no figura en el contrato como índice sustitutivo, desconociéndose en caso de haber sido objeto de contratación si se le habría aplicado o no el mismo diferencial que al IRPH-Cajas u otro superior, pues normalmente el tipo de interés variable se establece no sólo en relación al tipo nominal índice, sino que se le añade un margen o diferencial establecido en atención a las características de la operación.

Por último, entendemos que la remisión al IRPH-Cajas para la determinación del interés variable del préstamo no supone en el presente caso causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. En la fecha de celebración del contrato (agosto de 2005), si bien el Euribor se encontraba por debajo del IRPH-Cajas (2,223 % frente a 3,293 %), el interés legal del dinero era superior (4%) y la diferencia entre el IRPH-Cajas y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, era inapreciable, pues aquél era superior a éste en un 0,103 %.

Por todo lo cual, compartimos la consideración de la STS nº 597 de 12 de noviembre de 2020 de que 'Con la remisión al IRPH no se está imponiendo, por parte de la entidad financiera, una forma manifiestamente desequilibrada de determinación de la prestación o contraprestación de las partes' y consideramos razonable, en atención a las circunstancias valoradas, que el consumidor aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda.

SEXTO.-Costas

Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

No obstante la desestimación de la demanda, y por entender que el caso presenta serias dudas de derecho, como pone de manifiesto la necesidad de varias y distintas resoluciones de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para aclarar controversia jurídica planteada en relación a la cláusula controvertida, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC).

SEPTIMO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ENTIDAD DE FINANCIACIÓN contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 192/2016, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por D. Eugenio frente a UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ENTIDAD DE FINANCIACIÓN, absolviendo a ésta de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ENTIDAD DE FINANCIACIÓN el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2469/17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.