Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 590/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 33 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Violencia nº 1 Jerez Fra.

Juicio Guarda y Custodia nº: 107/11

Rollo Apelación Civil nº: 590

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 25 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D. Gervasio , representado por la Procuradora Clara Isabel Zambrano Valdivia, asistido por el Letrado Sr. Alfredo Velloso González, y parte apelada Dª. Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Inmaculada González Domínguez, asistida por la Procuradora Sra. Inmaculada Rodríguez Muñoz; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Jerez de la Fra., se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA PALOMINO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DÑA. Consuelo , contra D. Gervasio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas derivadas de la extinción de la unión de la pareja en relación a la hija común:

Se atribuye a la madre DÑA. Consuelo la guarda y custodia de la hija menor Sandra, permaneciendo la patria potestad sobre la misma compartida por ambos progenitores.

Se fija a favor del padre D. Gervasio el siguiente régimen de visitas:

Martes y jueves desde las 17: 00 horas y domingos alternos desde las 11:00 a las 19:00 horas del domingo.

Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se mantendrá el horario fijado habitualmente.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuaran en el Punto de Encuentro 'Mediante' de esta ciudad.

Se fija en 500 euros mensuales la cantidad a pagar por el padre en concepto de alimentos para la hija, que deberá abonar por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes y con efectos desde el día 6 de mayo de 2.011 (fecha de interposición de la demanda), en la cuenta bancaria que designe la actora, actualizándose tal cantidad cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija incluyéndose, entre otros, los gastos de pediatra, medicamentos, guarderías, colegio, clases particulares, actividades extraescolares, material escolar y viajes escolares deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%. Salvo en supuestos de urgencia, deberán ser previamente consensuados por aquellos y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Gervasio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se practicó la misma y se señaló para la vista del recurso el día 24 de enero de 2013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea únicamente en esta alzada la contribución económica del padre en concepto de alimentos de la hija común y en relación a ello es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto, en cuanto a las necesidades de la hija común, la niña es una niña normal de unos 9 años de edad, sin unas necesidades especiales o gastos particulares, si bien el nivel de vida que ha estado llevando mientras la situación de convivencia con el padre ha durado, ha sido un nivel elevado y desahogado de vida. Por su parte el padre, como ingresos plenamente acreditados únicamente le consta una pensión por incapacidad permanente total, por la que percibe, prorrateadas las pagas extraordinarias, la cantidad de 601,51 € mensuales en el año 2.012. No obstante, realiza el juez de instancia un estudio pormenorizado y riguroso de una serie de operaciones y negocios llevados a cabo por el padre, cuando estaba conviviendo con la madre de la hija común, que son de destacar a la hora de apreciar la capacidad económica del mismo. Así, en Diciembre del 2004 constituye una sociedad en la que es socio y administrador único, denominada 'Mucergin Inversiones SL', dedicada a la venta de vehículos nuevos y usados, alquiler de vehículos etc.... sociedad que presenta unos resultados de grandes beneficios. Un mes después de la constitución de dicha sociedad, la demandante Dª Consuelo constituye otro nueva sociedad 'Menelao SL', dedicada a alquiler y compraventa de viviendas, locales etc..., constituyendo de hecho la misma una sociedad patrimonial de la pareja. Así, en el año 2005, Dª Consuelo vende a su pareja D. Gervasio el 49% de las participaciones de dicha empresa y se confiere al referido D. Gervasio plenos poderes de administración y disposición de dicha empresa. De hecho, la entidad que obtenía plenos beneficios era la empresa 'Mucergin Inversiones SL', beneficios que eran trasferidos a la empresa 'Menelao SL', existiendo y manteniéndose dicha situación de bonanza económica y beneficios hasta el momento en que empiezan a surgir los problemas de pareja en Abril del 2.010. En esa época, dos meses después, y poco antes de que se le revocaran los poderes que tenía, vende (en base a esos plenos poderes de disposición que tenía) el 51% de las participaciones que eran propiedad de Dª Consuelo en la entidad 'Menéalo SL', a un hijo suyo fruto de otra relación y a su propio padre. Es sintomatico, como describe la sentencia de instancia, que en esas fechas ((17 de Junio del 2010 un mes después de la venta de ese 51%, se constituyese una nueva sociedad, 'Euro Autos Jerez 20120 SL', de la que eran socios tan solo D. Gervasio , su padre y su hijo (ya citado fruto de otra relación anterior), dedicando se esta sociedad al mismo objeto social al que se dedicaba con anterioridad 'Mucergin Inversiones SL'. Tras ello, tanto 'Mucergin Inversiones SL', como 'Menelao SL' presentan déficit ese año 2.010, pero continuando su actividad plenamente la citada 'Euro Autos Jerez 20120 SL', empresa en la que si bien el demandado solo tenía una acción, es nombrado apoderado de la misma. En esta situación, se llega a la sentencia de instancia, donde el juez deduce claramente la existencia de una capacidad económica muy superior a los 601,51 € mensuales que por su incapacidad cobraba. Pero asimismo, y para esta alzada, el citado demandado apelante, presenta una nueva escritura de 'Euro Autos Jerez 20120 SL', de fecha 11 de Mayo del 2012, en la que el citado demandado D. Gervasio , no es titular de una sola participación, sino que es socio único y administrador único de dicha sociedad, acordando la disolución y liquidación de la misma. Llama la atención a que en el acto del juicio el día 16 de Marzo del 2012 el demandado D. Gervasio en relación a 'Euro Autos Jerez 20120 SL' manifiesta que únicamente fue titular de una participación y que luego vendió, y que ignora como va la referida empresa, careciendo de poder alguno de la misma, cuando de hecho y conforme aparece en la escritura aportada como prueba en esta alzada, en fecha 9 de Marzo del 2012 fue nombrado Administrador Único de la misma. Ello, así como las manifestaciones contradictorias del mismo, y los datos citados anteriormente son expresivos de que el mismo tiene unos ingresos muy superiores a los alegados por el mismo y referidos a la pensión por invalidez, y si bien no se conoce la cuantificación exacta de los mismos, ello es imputable al apelante, quien ha ocultado sus ingresos y situación económica, por todo lo cual debe desestimarse el recurso interpuesto, procediendo, la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.