Sentencia Civil Nº 33/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 4, Rec 49/2012 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 4

MADRID

SENTENCIA: 00033/2015

4 MADRID C/GRAN VIA 52

N.I.G.: 28079 1 0000669 /2012

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49 /2012

SobreOTRAS MATERIAS

DeD/ña. Gumersindo , Leovigildo

Procurador/aSr/a.LEANDRO ESCANDELL PEREZ, LEANDRO ESCANDELL PEREZ

ContraD/ña.COLLEGE SAINT EXUPERY S.A. EN LIQUIDACION

Procurador/aSr/a.SANTIAGO TESORERO DIAZ

SENTENCIA Nº 33/2015

En Madrid, a 9 de marzo de 2015.

Vistos por mí, Doña Fátima Durán Hinchado, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 49/12, seguidos a instancia de D. Gumersindo y Don Leovigildo , representados por la procurador Don Leandro Escandell Pérez, contra COLLEGE SAINT EXUPERY S.A EN LIQUIDACION sobre impugnación de acuerdos sociales, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Que por el procurador referido en la representación que ostenta se interpuso demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, manifestando en síntesis que sus representados eran socio de la entidad demandada. Que se celebró Junta General el 17 de diciembre de 2011, siendo nulos los acuerdos ya que hubo defectos en la convocatoria porque se adoptó un acuerdo sin incluirse en el orden del día por relativo al reconocimiento de una segunda acción a cada uno de los actores. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos dictara sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda se emplazó a la sociedad demandada que contestó en tiempo y forma oponiéndose a la demanda, señalando que no hubo defectos en la convocatoria y no se vulneró el derecho de información y que había razones de fondo para el no reconocimiento de las acciones en liza.

TERCERO: Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes que resultaron ser únicamente los documentales acordándose, por lo tanto, que quedaran los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:Ejerce la actora la acción de impugnación de acuerdos de la Junta General de accionistas de 17 de diciembre de 2011 al amparo del art 115 del TRLSA ( equivalente de TRLSC) que establece que pueden ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad. 2.- Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

El orden del día de la Junta impugnada en el segundo punto es informe sobre la marcha de la liquidación de la sociedad. Acuerdos que procedan y que convengan al interés común de los socios.

La parte actora ha señalado que los acuerdos adoptados son nulos, ya que hubo defectos en la convocatoria porque se adoptó un acuerdo sin incluirse en el orden del día.

Por su parte la demandada se opuso a los motivos de nulidad invocados y respecto al punto no incluido en el orden del día manifestó que había razones para la exclusión de las participaciones sociales.

SEGUNDO:Nulidad de la junta.

La parte actora ha interesado con carácter principal la nulidad de la junta general y de los acuerdos adoptados en ella. Ahora bien, en puridad no es posible apreciar la existencia de nulidad de la junta, ya que en la normativa societaria no se regula la nulidad de la junta general, sino de los acuerdos que se han adoptado en ella, y ello porque en realidad solo deberá ser declarado nulo lo que tiene trascendencia jurídica y en este sentido la mera constitución de la junta carece de esa trascendencia jurídica para la propia sociedad, ya que lo relevante es el acuerdo que se adopta por ella, en la medida que viene a exteriorizar la voluntad societaria y ésta sí tiene trascendencia jurídica. Es cierto que en alguna ocasión se ha admitido la nulidad de la propia junta( STS de 13 de febrero de 2006 ), pero en realidad estamos hablando de defectos en la constitución que determinan la nulidad de los acuerdos adoptados en ella.

En este sentido, son especialmente ilustradoras las consideraciones contenidas en la SAP de Madrid, sección 28ª, de 3 de junio de 2008 (referencia EDJ 2008/115913) que señala:

'Las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas, no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los mismos se regula la impugnación de acuerdos 'de las juntas' ( art. 115 ) o acuerdos 'del Consejo de administración ' ( art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada EDL ).

En general, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad ( arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son 'contrarios a la ley' (art. 115.2 ), y son anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Esta ilicitud determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad 'de la junta general' o 'del consejo de administración', como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad 'de la convocatoria' de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es 'la junta' o 'el consejo', ni tampoco la 'convocatoria', sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados.'

Estos motivos nos llevan a entender que no cabrá declarar la nulidad de la junta, sino de los acuerdos adoptados en ella.

TERCERO:El actor ha señalado que los acuerdos son nulos por defectos en la convocatoria, por adoptar acuerdos no incluidos en el orden del día

Defectos en la convocatoria de la junta

La convocatoria de la junta general corresponde con carácter general, salvo el supuesto de convocatoria judicial, a los administradores tal como establece el art 45 de la LSRL , lo que requiere la intervención del órgano de administración para que decida su a convocatoria, de manera que la falta de intervención del órgano determina la infracción de lo previsto en el mencionado precepto y pueda conllevar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

A la hora de analizar el éxito de la nulidad de acuerdos por defectos de la convocatoria de la junta, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige que al constituirse ha de hacerse constar la existencia de los vicios o defectos de constitución que impidan la aprobación de los acuerdos. La falta de constancia de ese defecto en el momento oportuno, conforme exige la jurisprudencia, conlleva la imposibilidad de apreciar la causa de nulidad. De esta manera, la asistencia a la junta sin hacer constar en ese momento la oposición a su constitución implica una posición convalidatoria de esos defectos(SST 13-10-61; 20-2-68; 12-5-73; 4- 5-78; 11-6-82; 30-10-85; 9-5-86 y 30-4-88)), porque las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos y de la coherencia en la conducta deben prevalecer sobre el formalismo de que esos defectos son constitutivos de nulidad, si han sido consentidos por el accionista impugnante. Aplicada dicha doctrina al caso concreto, si examinamos el acta de la junta(documento 6 de la demanda) se observa que una vez efectuada la lista de asistentes ninguno de los asistentes hizo alusión alguna a los defectos en la convocatoria por no haberse realizado supuestamente por el órgano de administración, lo que impide que se pueda invocar dicho defecto con posterioridad, ya que estaríamos ante una convalidación por conformidad de los socios asistentes, de los eventuales defectos que pudiera haber en la convocatoria de la junta

Acuerdo no incluido en el orden del día

El actor señala que el acuerdo consistente en 'que los socios que avalen operaciones sociales puedan repetir contra el resto de socios a prorrata tal responsabilidad en caso de serles exigidas por el acreedor' se trata de un acuerdo nulo, porque no estaba incluido en el orden del día.

El art 46.4 de la LSRL señala que en la convocatoria de la junta deberá hacerse constar todos los asuntos que han de tratarse. El orden del día alude a la relación de los asuntos que van a someterse a deliberación y decisión de la junta, de manera que la omisión de alguno de ellos es causa de determinación de la nulidad del acuerdo adoptado, ya que se le está sustrayendo a los socios la posibilidad de conocer y preparar adecuadamente esos asuntos, pedir información sobre ellos, contraviniendo su buena fe. La exigencia de saber con precisión los asuntos objeto de tratamiento, de un lado, anticipa información al socio para la adecuada reflexión sobre las cuestiones a debatir; y de otro lado, se evita que pueda sorprenderse su buena fe deliberando sobre asuntos sobre los que no había motivo para pensar que serían tratados. En la medida que el orden del día permite conocer los asuntos a tratar en la Junta, se encuentra claramente conectado con el derecho de información, por lo que la decisión de asuntos no incluidos en la Junta podría también vulnerar aquel derecho.

Nuestro Tribunal Supremo ha mantenido desde hace tiempo de forma reiterada y constante que la Junta no puede adoptar acuerdos sobre materias que no figuren en el orden del día, salvo la separación de los administradores( SSTS 28-6-62 ; 30-4-71 ; 13-3-74 ), de forma que si se adoptan acuerdos sociales sobre extremos no previstos en el orden del día los mismo serán nulos( SSTS 17-2-84 ; 23-7-84 ; 21-5-85 ). Esta misma línea ha sido mantenida en la actualidad. Así en la sentencia de 16 de septiembre de 2000 ha señalado que en términos generales, la Junta solamente puede decidir sobre los asuntos que a ella se le sometan pero que estén comprendidos en el orden del día de la convocatoria, no teniendo competencia para conocer sobre cuestiones que no figuren en esa orden, salvo en los supuestos de las llamadas Juntas universales, que no es el caso de autos. En la sentencia de 11 de marzo de 1996 señaló que 'la ausencia de inclusión en el orden del día del asunto concerniente a una ampliación de capital, sustituyéndola por una referencia a 'Informe de viabilidad técnica y económica de la nueva inversión', no cabe sea considerada como un simple defecto de convocatoria, sino, realmente, como una conculcación del derecho substancial que tiene el socio de ser informado con 'suficiente detalle y concreción' de los asuntos a tratar, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 32 de los Estatutos, a fin de poder ir preparado a la reunión y participar en ella con criterio recto en cuanto a los temas a discutir y resolver, con lo cual, el acuerdo de que se trata, el adoptado en la Asamblea de 13 de Abril, podría ser calificado de contrario a las normas imperativas.'

En el orden del día no se incluía como asunto el reconocimiento a los actores de la segunda acción discutida al no aparecer en el libro registro de acciones nominativas legalizado. Es más los actores hacen expresa reserva de acciones contra dicho acuerdo y manifiestan su oposición expresa. Una vez lo anterior, al no estar incluido en el orden del día los acuerdos adoptados en relación a la segunda acción de los demandantes y al no haberse rectificado o dejado sin efecto luego después de su oposición expresa, ha de considerarse que el acuerdo es nulo.

Por lo tanto, al haberse adoptado un acuerdo no incluido en el orden del día se debe declarar su nulidad

CUARTO:Con arreglo al artículo 394 al producirse una estimación parcial pero sustancial de la demanda las constas se imponen a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por de D. Gumersindo y Don Leovigildo , representados por la procurador Don Leandro Escandell Pérez, contra COLLEGE SAINT EXUPERY S.A EN LIQUIDACION en impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 26 de junio de 2006, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los acuerdos que rechazan el reconocimiento a los actores de la segunda acción discutida al no aparecer en el libro registro de acciones nominativas legalizado

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado

Inscríbase la sentencia en el Registro Mercantil y publíquese un extracto de la misma en el BORME. Llevase a cabo la cancelación en el Registro Mercantil de los acuerdos declarados nulos.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, , Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.-Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.