Sentencia CIVIL Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 260/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 260/2019.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TERUEL.
S E N T E N C I A Nº 33
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dña. María de los Desamparados Cerdá Miralles.
En la ciudad de Teruel, a 26 de febrero de 2020
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha
examinado el recurso de apelación interpuesto por Ofelia , contra la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia e instrucción número tres de Teruel de fecha 12-6-2019, dictada en autos de divorcio, seguidos con
el número 518/18, a instancia de Isaac , aquí parte apelada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; siendo
ponente la Ilma Sra. Dña. María de los Desamparados Cerdá Miralles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de D. Isaac contra su esposa, Dña. Ofelia , debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia CONCEDER EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Isaac y Dña.

Ofelia , en fecha 31 de mayo de 2008. Igualmente, se reputan como MEDIDAS DEFINITIVAS que deben regir en el presente divorcio: 1º.- La patria potestad / autoridad familiar del hijo común menor de edad, Marí Jose , será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores. 2º.- En cuanto a la guarda y custodia del hijo común menor de edad, será atribuida de forma exclusiva al padre, D. Isaac . 3º.- Respecto del régimen de visitas y derecho a tener en su compañía del que dispone el progenitor no custodio, eso es, la madre, y Dña. Ofelia , respecto de la hija común menor de edad, será el de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, el de todos los puentes del año, así como 2/3 partes de las vacaciones de verano, navidad y semana santa. 4º.- El régimen de comunicación del progenitor no custodio para con el menor, deberá ser fluido y sin perturbar las actividades de repaso, estudio o deportivas que llevare a cabo o practicare y, concretamente, será de una llamada diaria con una duración que no exceda de los diez minutos. 5º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Teruel y del ajuar obrante en la misma, será atribuida al padre, Sr. Isaac , y al menor con el que convive, al haberle sido atribuida la guarda y custodia en exclusiva y ser propietario de la misma en régimen de separación de bienes. 6º.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, el progenitor no custodio, eso es, la madre, Dña. Ofelia , deberá abonar la cantidad mensual equivalente a 150 euros, ingresada en una cuenta corriente facilitada para ello. Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C.

(Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística). 7º.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, serán satisfechos, al 60% por el padre y 40% por la madre, previa consulta y consenso de los mismos, si ello fuere posible. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, se pactarán entre los progenitores y si no se llegara a un acuerdo serán a cargo de quien los quiera. 8º.- Que no ha lugar ha pronunciarse sobre la litisexpensas. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, admitido a trámite y evacuado el traslado por la parte contraria, en el sentido de oponerse, y por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia, fueron elevados los autos a este Tribunal. Registrados lo autos e incoado el presente rollo, fue designado Magistrado Ponente, habiendo tenido lugar la deliberación votación y fallo el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- Observadas las normas de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de divorcio, por el Juzgador de instancia se estima la demanda de divorcio del matrimonio formado por las partes atribuyendo la guardia y custodia de la hija común menor de edad, individualmente al padre, fijando un amplio régimen de vistas, se atribuía el domicilio conyugal como consecuencia al padre, y una pensión de alimentos en favor de la hija que se determinó en 150 euros a pagar por la madre. Los gastos extraordinarios, se establecía que se pagarían por ambos en la proporción de 60% el padre, 40% la madre.

A tal decisión se opone la madre con su recurso de apelación para pretender con carácter principal el otorgamiento de la custodia individual, subsidiariamente la custodia compartida, la atribución en tal caso del domicilio familiar y que se fije una contribución proporcional a los gastos ordinarios y extraordinarios de los cónyuges contribuyendo el padre en un 70% la madre en un 30%.

En la sentencia recurrida al razonar su decisión, sobre el régimen de custodia se dice partir de la preferencia del régimen de custodia compartida, pero llega a la conclusión en el caso estudiado que ha de excepcionarse, porque la individual paterna es más conveniente, para proteger el interés del menor.

Se dice que el régimen de custodia compartida no es posible porque la madre se propone vivir en Barcelona. Y se atribuye al padre porque el contexto socio- ambiental de la menor viviendo en Teruel es adecuado, mientras que atribuirlo a la madre implicaría un cambio en la ciudad de residencia de la menor, con cambios sustanciales en las rutinas y régimen de visitas actuales, apoya lo anterior que toda la familia extensa vive en Teruel, y que la actividad laboral del padre le permite la disponibilidad horaria precisa para atender a la menor, como aparejador tiene total y absoluta disponibilidad horaria.



SEGUNDO.- Este Tribunal tras examinar los argumentos de las sentencia y los de los respectivos escritos del recurso, así como examinar la prueba practicada; discrepa en que el interés de la menor coincida con el régimen de guarda y custodia establecido.

En primer lugar, porque no existe motivo para descartar un régimen de custodia compartida, porque por motivos laborales la madre, como se preveía en la sentencia, tuviera que emigrar a Barcelona.

Tal régimen (custodia comparatida) está establecido provisionalmente y tal previsión no se ha cumplido, razón por la cual la madre demostradamente por motivos laborales puede vivir en Teruel, sin que conste por el momento previsión cierta de que se haya de ver obligada, por razones ajenas a su voluntad, a abandonar la ciudad.

Por tanto, la base esencial en que descansa la decisión judicial se desmonta con este sólo argumento, considerando que ambos progenitores no pueden ser desclasificados para ejercer la custodia de la menor de dicha manera por imposibilidad, por razón de residencia, de cumplimiento del régimen.

Es, también cierto como se alega y se desprende del informe psicosocial que la madre reúne mejores condiciones para asegurar el bienestar familiar y el cuidado de la menor. La madre ha obtenido comparativamente mejores puntuaciones en autoestima, empatía, equilibrio emocional, flexibilidad, capacidad de resolución para establecer vínculos afectivos, asertividad, capacidad para resolver problemas, sociabilidad, y tolerancia a la frustración. Su valoración comparativa es más alta también en cuidado responsable y afectivo y sensibilidad hacia los demás. Frente a la ausencia de inestabilidad emocional de la madre que pueda repercutir en los cuidados que ofrezca a la hija, el padre se caracteriza por su severidad, y tendencia a la psicoreactividad, hipersensibilidad, obsesión, compulsión, ansiedad, somatización, depresión y alteraciones del sueño.

La madre posee la capacidad necesaria para establecer relaciones de cuidado basadas en la responsabilidad, afecto y sensibilidad, sin que pueda valorarse pauta obstruccionista hacia el padre y la familia paterna; ente a esto último en el Sr. Isaac se apreció por el equipo el deseo de no querer comunicación con su ex pareja.

Sin embargo lo anterior no puede servir para establecer un régimen de custodia en favor de la madre. Pues las mejores cualidades objetivamente informadas de la madre, no significa que el padre no sea apto y posee las cualidades necesarias para atender a su hija.

Cierto es que la corta edad de la menor entre cuatro y cinco años, favorece la integración de la niña a otra situación incluso cuando implique el cambio de destino. Sin embargo, dicho cambio de destino no ha sido necesario por razones laborales, ajenas a la voluntad de la madre, como lo demuestra el cumplimiento a la fecha del régimen establecido provisionalmente, lo que implica que la madre sigue trabajando y residiendo en Teruel.

Nadie puede negar el derecho a la demandada a vivir donde le plazca ni se le puede obligar a hacerlo en el domicilio que tiene atribuido. Sin embargo, una cosa es el derecho a libre determinación de la voluntad para decidir dónde quiere uno vivir y otra muy distinta es que la libre determinación de la voluntad pueda abstraerse de las circunstancias de las personas que a uno le rodean, de su atención, su bienestar y lo que ha de considerarse objetivamente mejor para ellas. Es comprensible el deseo de regresar al lugar de donde una vino, cuando fracasa la expectativa de vida en común. Pero las circunstancias personales han cambiado drásticamente. Es seguro que la madre individualmente proveería a la menor de la atención adecuada, la educación y satisfaría completamente todas sus necesidades, y ello no tendría que suponer un trauma con un adecuado régimen de visitas; sin embargo ello supondría sacrificar la posible y diaria convivencia, ordinaria de la menor con su padre, el que también posee las cualidades necesarias y no dudamos que suficientes para atender y cuidar a su hija con la misma responsabilidad y dedicación.

Una custodia individual de la madre, en tales circunstancias tendría también como desventaja la de reducir las posibilidades de contacto con la familia extensa tanto del padre como de la madre, ( abuelos paternos y maternos), apartándola además del ambiente en el que está acostumbrada a vivir, del domicilio en el que ha venido habitando hasta la fecha, obligándole a cambiar sus hábitos cotidianos, y sus relaciones con el entorno que normalmente le ha venido rodeando.

Por ello entendemos que una custodia individual ejercida exclusiva por la madre no se justifica por el sólo hecho de poseer objetivamente muy buenas cualidades.

Siendo lo conveniente -en la medida que para determinar el régimen de custodia compartida no se aprecia el inconveniente señalado en la sentencia- en interés de la menor, fijar éste, pues es el que mejor pueda satisfacer el contacto entre la menor y sus dos padres en condiciones de igualdad, responsabilidad, con la familia extensa (parientes más próximo) y permite limitar el impacto emocional a la menor de la separación de los padres, por compatibilizar la posibilidad de convivir ordinariamente con ambos, y mantener, su residencia en el lugar donde ha vivido siempre, lo que minimiza los riesgos adversos de un cambio en sus hábitos y con las relaciones personales habituales de su entorno.



TERCERO.- Determinada por tanto la adecuación del régimen de custodia compartida, como el más adecuado para satisfacer el interés de la menor, procede decidir si la atribución del uso del domicilio conyugal debe mantenerse en la madre o no y si procede dejar sin efecto la limitación de un año prevista en el auto de medidas provisionales.

Consideramos, que el interés económico más necesitado de protección es sin duda alguna el de la madre.

Es considerable la desproporción de recursos entre ambos, que ya se ha determinado en la sentencia, el demandante no solo es profesional de la arquitectura, por el que calcula percibir unos 4000 euros mensuales.

Sus saldos en fondos de inversiones alcanzan la cifra de 217.868,13 euros, y tiene participaciones en ocho sociedades mercantiles, la mayoría conocidamente vinculadas con el mundo inmobiliario, todas ellas rentables. La demandada cobra la mitad como profesora es propietaria de un piso, hipotecado por el que paga 776,26 euros. Mientras que la vivienda familiar propiedad del demandante, pertenece a éste libre de cargas.

Se aprecia además la conveniencia de que siga siendo la madre la que conviva en dicho domicilio, pues de no atribuírsele se le impondría la carga adicional de tener que sufragar el alquiler de una vivienda, lo que reduciría significativamente los recursos económicos de los que dispone para atender a las necesidades ordinarias propias y las de su hija, comprometiendo el nivel de vida a que la menor viene acostumbrada. Por ello se justifica la pretensión de dejar sin efecto la limitación de la atribución durante un año y fijarla, como se solicita, hasta que la menor alcance la mayoría de edad. Ello genera adicionalmente una estabilidad económica en el núcleo materno que puede servir para compensar el sacrificio de tener que renunciar a vivir en Barcelona, y la conveniencia de hacerlo en el futuro.

Finalmente, en cuanto a los alimentos, los padres atenderán a las necesidades ordinarias de sus hijos, dándose el cumplimiento de esta obligación por el hecho de la convivencia.

Si bien deberán contribuir a los gastos extraordinarios, necesarios en un 70% el padre y un 30% la madre, cantidades que más ajustadamente se corresponden con los analizados recursos de los padres y sus perspectivas de fortuna.



CUARTO.-Como consecuencia el recurso ha de ser en parte estimado y la sentencia como consecuencia parcialmente revocada sin imposición de costas en la primera instancia, conforme al criterio de este Tribunal, en consideración a la materia.

Ex. art. 398 de la Ley de la Enjuiciamiento Civil no ha lugar a imponer a la parte apelante las costas de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 12-6-2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel en los autos de divorcio contencioso, seguidos con el número 518/2018 y como consecuencia : 1º. Revocamos parcialmente el fallo de la sentencia recurrida.

2º. Dejamos sin efecto los pronunciamientos 2º,3º,4º,5º y 6º.

3º Se mantiene el régimen de custodia compartida fijado en el auto de medidas provisionales.

4º. Se atribuye definitivamente el uso del domicilio familiar a la madre hasta que la menor alcance la mayoría de edad.

5º. Los cónyuges contribuirán a los gastos ordinarios, con las atenciones económicas diarias por la convivencia atribuida.

6º. Deberán contribuir a los gastos extraordinarios, el Sr. Isaac en un 70%, la Sra. Ofelia un 30%, ya sean necesarios o no necesarios, estos últimos acordados por ambos.

3º No ha lugar a imponer a las partes las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña Amparo Cerdá Miralles, Ponente en esta Apelación, en el día siguiente de su firma y entrega. Doy fe.