Sentencia Civil Nº 330/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 1121/2005 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 330/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñóz

En la ciudad de Elche, a 26 de junio de 2006

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinaro nº 282/02 ,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Luis y Mónica , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el letrado Sr. Zurita Aznar y Manuel , Felix y Augusto y Juan Pablo representados por el procuarador Sr. Pastor Garcia y dirigidos por el letrado Sr. German Escudero y como apelado Juan Luis representado por el Procurador Sr. Pastor Garcia con la dirección del Letrado Sr. German Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 15 de abril de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Virtudes Valero Mora, en nombre y representación de don Luis y doña Mónica, y declaro la ilegalidad del cerramiento de la terraza realizado por don Juan Pablo y su esposa María Inés, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 , de Orihuela, y del efectuado por doña Milagros, en la vivienda sita en el mismo edificio, en el piso NUM003 NUM002, condenando consiguientemente a don Juan Pablo y a su esposa, y como sucesores procesales a los herederos legitimos de doña Milagros, a su derribo , devolviendo el edificio a su estado original, con expresa condena en costas a los actores reconvenidos."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevandose los autos a éste Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1121/05 tramitandose el recurso en forma legal. La parte apelante solicito la revocación de la Sentencia de instancia y la pelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijo el día 26 de junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Juan Luis, herederos legítimos de doña Milagros : D. Manuel, D. Felix y D. Augusto ; y D. Juan Pablo .

Este recurso debe ser estimado por tres razones , cualquiera de ellas suficiente a tal efecto:

1) No es aceptable que por la contraparte se demande la demolición de obras efectuadas únicamente en dos de las varias viviendas que las han ejecutado similares, ya que ello no puede obedecer más que a razones injustificables, implicando una conducta contraria al ejercicio normal del Derecho que no va a ser amparada por este tribunal, artº 7 del CC, ya que , además, si lo que se pretende es devolver la fachada del edificio a su configuración original, evidentemente ello no se va a lograr demandando solo a dos propietarios de entre los que han ejecutado esas obras que afectan a dicha apariencia externa de la edificación.

2) Se trata de cerramientos de terrazas ejecutados hace ya muchos años y, en estos casos, no se trataría ya de un problema de prescripción , sino de ejercicio tardío del Derecho, tampoco amparable por los tribunales.

En por ello de aplicación al caso enjuiciado la doctrina alemana del "verwirkung" o retraso desleal en el ejercicio de un Derecho, descrita por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre otras, en Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 21 de mayo , 6 de junio, y 2 de febrero de 1992 , configurándola a partir del uso de un Derecho objetivo y externamente legal con daño inmoral o antisocial, subjetiva u objetivamente manifestada por la intención de perjudicar o por la anormalidad de su ejercicio, a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica manifestada, apuntándose en la de 4 de julio de 1997, que infringe el principio de buena fe quien ejercita su Derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a ejercitarlo , incurriendo en retraso desleal y vulnerando con ello las normas éticas que deben informar el ejercicio del Derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que el ejercicio del Derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

En este sentido se pronuncia la STS de 15/11/1999 al decir que "....tampoco el motivo prevalece, por cuanto no es posible atender hoy en día la demolición de unas obras realizadas en los años 1970 y 1971, cualquiera que sea la circunstancia aludida en el motivo , fundamentalmente, cuando trata de subrayar la irregularidad de la construcción en los términos de que ello puede suponer una infracción de lo dispuesto en el art. 7 , CC, ..... sin que pueda entenderse merecedora de la adecuada tutela judicial la supuesta, tal vez, pretensión de la demandada de que al cabo de tantos años, desde el año 1970, postula la demolición de unas obras construidas a ciencia y paciencia de los propios interesados miembros de la Comunidad, constituida ya cuando se cedió el Derecho de vuelo, puesto que , dicha cesión fue después de haberse procedido a dividir la propiedad horizontal, todo ello pues , determina que con independencia de cuáles sean las circunstancias urbanísticas o incluso de estética en la edificación que presente dicho edificio, no sea posible cuestionar su existencia, sin que tampoco sea de recibo, lo que se indica en el motivo, de que, sin perjuicio que no se demuela la edificación , sin embargo se propugna no se pueda utilizar como tal vivienda, al operarse así un cambio de destino, lo que sin más, es una falta de coherencia pragmática el consentir el mantenimiento de la edificación y, no obstante, privar de un destino como es ese uso de vivienda, que se viene disfrutando desde los citados años 1970 y 1971 , con perfecta aquiescencia por parte de los miembros de la Comunidad, según se desprende de susodicha Junta de 30-11-1992, antes referida, destacando por último, cómo la Comunidad, en vez de instar con su iniciativa de la tutela judicial mediante la correspondiente demanda, atacando la improcedencia de las obras e incluso de la construcción por la cesión del Derecho de vuelo (este inejercicio en la pretensión de la impugnación de ese Derecho de vuelo cedido al amparo del art. 16 RH, por vulnerar en su caso lo dispuesto en el art. 396 CC , es lo que impide contemplar la novedosa Sentencia de esta Sala de 10-5-1999, han aguardado años y años para replantear el problema....".

En similar sentido la STS de 3/10/1998 al entender que "la ejecución de la obra de la escalera ocurrió en marzo de 1981, y siendo conocida su existencia por los condueños, «aparte de que la misma es estatutaria» -(sic)-, no se adopta el acuerdo de suprimirla hasta el 30 de noviembre de 1992 , aun se pretende que se reponga el piso 1.º, B al estado de vivienda; es claro, que ambos motivos deben aceptarse , porque, jamás puede entenderse como una actuación leal o diligente, en defensa de los propios intereses, utilizar vías más o menos espurias , como en el caso de autos, sucede con la actuación de la Comunidad demandada, que en virtud al Acuerdo adoptado en fecha 30 noviembre 1992 , decide, entre otros, suprimir la escalera interior que une el local sótano, con el piso bajo de que son propietarias las partes demandadas, ya que, no cuestionándose que la construcción de la misma, ocurrió el año 1981 y habiendo de aceptarse (porque, no existe al respecto , discrepancia alguna) las circunstancias determinantes del conocimiento o asentimiento, por la Comunidad en razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que se especifica el juzgado en su F. 2.º, es claro, concluir en que la actuación de la Comunidad demandada, no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora , después de más de 10 años, destruir una obra tan antigua y aceptada por todos (conducta de la demandada que bajo otra perspectiva, incluso, es condenable al eludir con este improcedente acuerdo la tutela judicial, que habría sido la ajustada para atacar la realidad incuestionable de una construcción consumada)...".

Incluso, desde otra perspectiva, como dice la SAP de Valencia de 25 de noviembre 2002 " la demandante no sólo conoció, en su momento, de la realización de las obras , sino que, durante más de dieciocho años no consta protesta, manifestación o reclamación alguna, invocando , exclusivamente, en acta reciente de la junta, una advertencia genérica de no realización de obras en elementos comunes, como antecedente necesario de la acción ejercitada , pese a que ninguna referencia concreta se efectuaba a las obras en cuestión, siendo de reiterar aquí lo que ya afirmaba la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2002 con cita de Sentencias del T. S. de 24-8-86, 28-4-92, 16-10-92, entre otras , en el sentido de reconocer eficacia al consentimiento tácito de los comuneros siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales , la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe.".

3.- Por acuerdo unánime adoptado en la junta general extraordinaria de la Comunidad de propietarios celebrada el día 20 de mayo de 2004, se aprobaron los cerramientos metálicos desmontables en balcones y terrazas, siempre que sean de aluminio granate. Además igualmente se acordó que los cerramientos existentes siguieran como estaban. Este acuerdo no consta que haya sido impugnado, por lo que es perfectamente válido y despliega toda su eficacia ejecutiva, alcanzando, incluso, a los cerramientos que aquí son objeto de litigio.

SEGUNDO.- Recurso de don Luis y de doña Mónica .

Dice el art. 396 del código civil que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute , tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas...".

Indicando la STS de 31 de diciembre de 1993 que "los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia (por ejemplo: Solar, cimentaciones) es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares (Sentencias de 10 de mayo de 1965, ya citada, y 12 de febrero de 1981 ) y tal adscripción la pueden realizar el promotor antes de proceder a la venta (así lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgar la escritura de división horizontal) o la propia comunidad mediante acuerdo unánime sobre su desafectación (ver Sentencias de 12 de noviembre de 1969 , 27 de abril de 1976, 6 de junio de 1979, 5 de junio de 1989; y respecto de un patio la de 17 de julio de 1987 o, respecto de una terraza, la de 27 de febrero de 1987 )...".

Matizando la STS de 10 de febrero de 1992 que "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel"tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas"y si bien la descripción, no de "numerus clausus"sino enunciativa , que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciado, de "ius cogens"sino de "ius dispositivurn" (Sentencias de esta Sala de 23 mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras)lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación)a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones , los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etcétera (Sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras)mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada , siendo este el supuesto aquí contemplado en el que el patio o terrado construido sobre el departamento número tres: "piso bajo, puerta segunda" (propiedad de los demandantes, aquí recurrentes) no aparece (ni en el título constitutivo, ni por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) que sea elemento privativo...".

Es por ello que la S.T.S. de 14 de octubre de 1991 entiende que "Lo que no cabe confundir es el Derecho reconocido en el título de utilización en exclusiva de la terraza , que lleva la correspondiente contraprestación en la cuota de participación, con la pretensión de la recurrente de imponer a los demás cotitulares como propio, el habitáculo que levantó en la terraza , haciendo así absoluto lo que solo es exclusivo. Y si bien se trata de una obra exteriorizada, a la misma se le puede atribuir condición de clandestinidad jurídica, pues se ocultó en el proyecto de la edificación y en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, con el consecuente reflejo registral negativo, al ocupar el espacio de un elemento común , como es la cobertura superior del inmueble, sobre la que se proyecta el vuelo del mismo, y con infracción clara y frontal de lo dispuesto al efecto en los arts. 7.º párrafo segundo, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de aplicación a las cosas en litigio , dada que, de tal manera, se vendría a imponer esta construcción ilícita a los demás copartícipes dominicales , cuyos Derechos propios y comunes surgen del título constitutivo, procediendo tener que admitir y soportar una adición unilateral a su vivienda a cargo de la recurrente y a costa de un elemento común, que de esta manera pasaría a ser privativo , cuando no se adquirió como tal, ni cuenta con ninguna adveración jurídica contractual o comunal para tener que reputarlo exclusivamente privado e integrador del Derecho dominical , que de esta manera se ampliaría utilizando vías no concordantes, ni con la legalidad ni con la buena fe y menos con el necesario orden y respeto en las relaciones vecinales, pues ni se dio apoyatura jurídica eficaz, ni tampoco se ha producido desafección al respecto en junta de propietarios (Sentencias de 5 de junio de 1989 y 20 de abril de 1991 ), lo que no excluye el uso de la terraza , conforme así se constituyó, como servicio exclusivo y siempre que con ello no se atente al carácter de elemento comunal que corresponda a aquélla, como compatible con los Derechos de los demás condominos concurrentes.Lo expuesto conlleva la acertada declaración de ilicitud que la Sentencia recurrida contiene con respecto a la habitación edificada en la terraza Superior de la casa, de la titularidad de la Comunidad accionante, con la consecuente desestímación del motivo.".

Es por ello que, más recientemente , la ST.S. de 15 de junio de 2005 insisten que "aún cuando el uso de determinados espacios pueda ser privativo de alguno de los copropietarios, por disponer , por ejemplo, de acceso directo y exclusivo a los mismos, esto no significa que en ellos puedan llevarse a cabo actuaciones que afecten a la configuración del edificio o que alteren la consideración de que determinados elementos comunes han de ser mantenidos como superficies abiertas, según había sido definido en el proyecto general del edificio.".

En consecuencia, quien pretende, como aquí ocurre, que las obras ejecutadas lo son sobre elementos privativos, ya que la cubierta es común por disposición legal , ha de probar inexcusablemente y sin margen de duda su titularidad dominical sobre dicha concreta parte, bien porque así figure en el título constitutivo o bien por posterior desafectación por acuerdo unánime de la junta , y esa prueba no se ha producido en el proceso de que este recurso dimana.

Aparece, por el contrario, acreditado en los autos que la conceptuación que corresponde a la terraza o cubierta litigiosa es la de elemento común, pues así se desprende de su inclusión específica en el artículo 396 del código civil, sin que, por la parte a quien correspondía su prueba , como ya hemos dicho, se haya demostrado el carácter privativo de esa parte concreta de la terraza sobre la que se han ejecutado los cerramientos denunciados. A lo más, podrá tratarse de un elemento común de uso exclusivo, aunque tampoco nada de esto se dice en la descripción registral, pero ello no autorizaría tampoco a los recurrentes a ejecutar obras de cerramiento que conviertan esa parte de un elemento comunitario proyectado como diáfano en privativo absoluto.

Así las cosas, las obras que figuran señaladas con los números 2 y 3 en los documentos números 9 y 10 de la demanda, se reconocen en el correspondiente interrogatorio de parte como no existentes con anterioridad y ejecutados ex novo y les es plenamente aplicable la doctrina expuesta.

En cuanto a aquel otro que figura señalado bajo el número 1 en el documento número 7 también de la demanda , se afirma por los recurrentes que ya se encontraba ejecutado con anterioridad, limitándose a remozarlo, manifestación que consideramos creíble por dos razones: primera, porque perfectamente podría haberse alegado que los tres eran preexistentes y, segunda, porque ciertamente en el plano que aportan estos recurrentes, puede apreciarse que ese cerramiento en concreto sí figura en el plano del edificio. Es cierto que existen otros planos en los que no aparece, pero no siendo posible determinar cuál fue el definitivo , es factible aceptar el aportado por los inicialmente demandados. De este modo, este concreto cerramiento, vendría amparado tanto por el tiempo, al igual que el de los demandantes, como por estar contemplado en el proyecto original. Se estima parcialmente en este particular el recurso.

Finalmente , como recuerda la STS de 29 de febrero de 2000 "Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser desestimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo. Además, ha de agregarse que el fallo de la audiencia en este punto es arbitrario por no sustentarse en norma legal alguna. Si el ayuntamiento ha obrado en virtud de autorización de la Comunidad , no por ello ésta queda despojada en el futuro de su Derecho sobre la fachada, expuesta a la iniciativa unilateral de cualquier propietario. Si ha obrado (el Ayuntamiento) sin consentimiento de la Comunidad, ninguna regla legal obliga a la misma a perseguir todas las infracciones o ninguna de ellas.".

Aquí, es palmario , que los nuevos cerramientos ejecutados por estos recurrentes nada tienen que ver ni por su forma, ni por su magnitud, ni por su naturaleza de obra , con los cerramientos de balcones efectuados por los otros litigantes y actualmente autorizados por la junta de propietarios, por lo que ninguna vulneración del principio de igualdad supone el ejercicio de la acción dirigida a su demolición por vulnerar las normas de la propiedad horizontal.

TERCERO.- En cuanto a las costas, estimado el recurso de D. Juan Luis, herederos legítimos de doña Milagros : D. Manuel, D. Felix y D. Augusto ; y D. Juan Pablo, y estimado parcialmente el interpuesto por don Luis y doña Mónica, con la consecuente estimación parcial de la demanda y desestimación de la reconvención formulada de contrario, no se hace especial pronunciamiento en cuanto las costas de la demanda , imponiéndose a la contraparte las de su reconvención. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , herederos legítimos de doña Milagros : D. Manuel, D. Felix y D. Augusto ; y D. Juan Pablo, y con estimación parcial del interpuesto por don Luis y doña Mónica, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de fecha 15 de abril de 2005, revocamos la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquellos contra éstos últimos, declarando únicamente la ilegalidad de los cerramientos que figuran bajo los números 2 y 3 que figuran en los documentos números 9 y 10 de la demanda , condenando a los codemandados a demoler dichas obras , devolviendo el edificio a su estado original , absolviendo a dichos codemandados de la demás pretensiones formuladas en su contra. Igualmente , desestimamos la reconvención formulada de contrario absolviendo a los demandados de reconvención. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda, imponiéndose a la contraparte las de su reconvención y sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.