Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 990/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A nº 330/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Familia, guarda y custodia nº 867/2018
Rollo nº 990/2019
En Córdoba a veintitrés de abril de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Fidela representada por la
procuradora Sra. Montero Fuentes-Guerra y asistida de la letrada Sra. Lara Quesada contra DON Remigio
representado por la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistido de la letrada Sra. Bravo Sánchez siendo
en esta segunda instancia apelante la citada demandante y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Es
Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 21/12/2018 cuyo fallo textualmente dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Fidela FRENTE A D. Remigio , debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: Se establece la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común menor de edad, siendo también compartido el ejercicio de la patria potestad: -El reparto del tiempo se hace, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores. -A falta de acuerdo, el reparto del tiempo custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes; día en el que el progenitor que ostente la guarda dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor a la salida del colegio. Si fuere festivo el lunes, la menor será recogida por el progenitor que deba comenzar su periodo semanal a la hora que acuerden las partes y en defecto de acuerdo, el horario fijado será a las 12 horas, siendo la recogida en el domicilio en el que hasta ese momento se encontrara la menor. En caso de desacuerdo, comenzará su periodo alterno la madre. -Se fija a favor del progenitor que no se encuentre durante esa semana con la menor dos días de visita. En defecto de acuerdo, será los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas. Los periodos vacacionales serán por mitaD. El periodo de Navidad: se distribuye en dos periodos; desde el día 22 de diciembre a la 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas.

Otro periodo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente hasta el día de inicio de las clases, dejándola en el centro escolar para la continuación del régimen de guarda compartida. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga a la menor podrá estar con ellos durante cuatro horas, que en caso de desacuerdo será de 16 a 20 horas. En caso de desacuerdo, elige la madre los años impares y el padre los pares.

Semana Santa por mitad: dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Miércoles Santo a las 19 horas y desde ese día y hora hasta el comienzo del periodo escolar, dejando a la menor en el centro escolar. En caso de desacuerdo, la madre elige los años impares y el padre los pares. Verano, por quincenas alternas los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo, la madre elige los años impares y el padre los pares. - Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar a la madre hasta el mes de junio de 2019 inclusive en los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales, quedando extinguido cuando concluya el mes de junio de 2019, no siendo susceptible de prórroga. Este derecho de uso quedará extinguido cuando concluya el mes de junio de 2019, atribuyendo el uso del domicilio familiar a partir del mes de julio de 2019 (inclusive) al padre. -Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común, de 250 €/mes hasta el mes de junio de 2019 (inclusive) que deberá abonarse a la madre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe o donde ya se vengan haciendo los pagos. A partir del mes de julio de 2019 (inclusive), el padre deberá abonar una pensión de alimentos a la madre en favor de la hija común de 400 € mensuales, que será abonados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe o donde ya se vengan haciendo los pagos. Dicha cantidad se actualizará cada primero de enero conforme al IPC u otro que lo sustituya. -Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridaD. No procede condena en costas.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 2/4/2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- La sentencia de 21 de febrero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial nº 867/18 estimaba la demanda de Dª . Fidela frente a D. Remigio y acordaba las siguientes medidas definitivas: - Se atribuye la guarda y custodia COMPARTIDA de la hija menor. A falta de acuerdo, el reparto será semanal siendo el día de intercambio el lunes en el centro escolar, con un régimen de visitas intersemanal para el progenitor no custodio cada semana de los martes y jueves de 17:00 a 20:00 horas.

- Se distribuyen los periodos vacacionales por mitad entre ambos progenitores.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta el mes de junio de 2019, quedando extinguido en esa fecha el derecho de uso, no siendo susceptible de prórroga y a partir de dicha fecha se atribuye al padre.

- Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la hija común de 250 € al mes hasta el mes de junio 2019 y a partir de dicha fecha de 400 € al mes.

- Cada progenitor contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios.

Frente a esta sentencia la procuradora Sra. Montero Fuentes-Guerra representación de Dª . Fidela formula recurso de apelación en el que se invoca: i) vulneración del principio de favor filii, interés superior de la menor; ii) infracción del artículo 96 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo aplicado a los casos de atribución y uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda es privativa de uno de los progenitores e interesaba la atribución a la apelante del uso compartido de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 . bloque NUM001 piso NUM002 por tiempo de seis años coincidente con la finalización del curso escolar 2024-2025 cuando la niña tenga 10 años, que los gastos de los consumos energéticos de la vivienda se abonarán por mitad y que el padre abonará una pensión de alimentos de 400 € al mes actualizada anualmente a primero de año conforme al IPC y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe a tal efecto. Subsidiariamente interesaba que se atribuyese el uso de la vivienda familiar hasta que finalice el curso 2023-2024, que los gastos que se devenguen por los consumos energéticos sean asumido por ambos progenitores por mitad y que el padre abonará una pensión de alimentos de 300 € al mes.

En cualquier caso, una vez se extinga el derecho de uso de vivienda la pensión de alimentos deberá fijarse la suma de 500 € al mes.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión objeto del presente recurso debemos partir de los siguientes datos no controvertidos: - De la unión no matrimonial entre Dª . Fidela y D. Remigio nació el NUM003 de 2014 Tarsila .

- La vivienda que ha constituido el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 de Córdoba pertenece por mitades en proindiviso a D. Remigio y a su hermana Dª . Ana María .



TERCERO .- Las cuestiones impugnadas en el presente recurso de apelación vienen referidas a la atribución del uso de la vivienda familiar y al importe de la pensión de alimentos , por lo que pasamos a examinar ambas cuestiones por el orden indicado.

Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, ya hemos indicado que en la sentencia objeto del presente recurso de apelación se atribuía el uso de la misma a la madre y a la hija hasta el mes de junio del 2019. En el recurso, la parte apelante interesa la atribución del uso hasta la finalización del curso escolar 2024-2025 cuando la niña tenga 10 años o subsidiariamente hasta la finalización del curso 2023-2024.

En el fundamento anterior hemos expuesto que la vivienda que constituye el domicilio familiar pertenecía por mitades proindiviso al demandado/apelado y a su hermana. Por lo tanto, la atribución del uso que realiza la sentencia tiene lugar en calidad de precario, dado que la titularidad de la misma corresponde (al menos en su mitad) a terceros ajenos al presente procedimiento. Ahora bien, una cosa es la esfera relativa al Derecho de Familia otra es la esfera relativa al derecho de propiedaD. Por lo tanto, en la esfera del Derecho de Familia, que vincula únicamente a las partes de la familia, al existir un atribución temporal del uso de la vivienda a favor de la madre y la hija, lo que se contempla es la imposibilidad que el padre pueda reclamar el uso de la vivienda del que venía disfrutando durante ese periodo temporal. Pero esta atribución no afecta a los titulares dominicales de la vivienda quienes en cualquier momento pueden recabar la posesión material de la vivienda. Así ha tenido ocasión de exponerlo con total claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 : Por lo tanto, atendiendo a la edad de la menor y el superior interés de la misma, resulta razonable estimar la pretensión de la apelante para la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la finalización del curso 2024-2025 en el que la menor cumplirá 10 años. Todo ello sin perjuicio de lo indicado en la presente resolución en cuanto los efectos de la misma frente a terceros.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, la sentencia de instancia había fijado la cuantía de 250 € al mes hasta el mes de junio de 2019 en que se produciría la extinción del derecho de uso de vivienda familiar y se incrementaba a 400 euros al mes a partir de dicha fecha.

Debemos destacar que, dado que en la sentencia de instancia se establece un régimen de guarda y custodia compartida, en principio no procedería fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores en cuanto que ambos son titulares de la custodia. Ahora bien, esto no obsta para que, en aquellos supuestos en los que exista una capacidad económica diferenciada entre los padres, puede contemplarse que aquel que presenta una situación económica más favorable deba soportar en una mayor proporción los gastos de sustento y vivienda, especialmente con la finalidad que la hija pueda disponer de las mismas atenciones y comodidades durante las dos situaciones de convivencia con su padre y con su madre, máxime cuando esta situación de convivencia se produce en domicilios diferentes.

De la prueba practicada el presente procedimiento nos encontramos con la siguiente situación económica de los dos progenitores: - Respecto a D. Remigio , resulta que tiene un contrato fijo desde el 7 de enero de 2009 con la entidad DIRECCION000 . tal y como resulta de su informe de vida laboral. De la documental aportada resulta que hasta el mes de agosto de 2018 percibía un salario bruto aproximado de 3.611 € mensuales y a partir de ese mes, como consecuencia de la reducción de jornada por guarda legal, el salario bruto se reducía a la suma de 2.710 € al mes. Desde el mes de julio de 2019 el Sr. Remigio cuenta con el uso de la vivienda propia (que le pertenece en pleno dominio junto a su hermana). A todo ello hay que añadir que la vivienda se encuentra gravada con una hipoteca de 670 € mensuales.

- Por lo que se refiere a Dª . Ana María , resulta que la misma cuenta con un trabajo temporal desde el 21 de agosto de 2018 en el que percibe un salario bruto de 653 € mensuales y no cuenta con vivienda propia.

Por lo tanto, atendiendo estos datos económicos y tomando en consideración las tablas orientadoras de la determinación de la pensión alimenticia fijadas por el Consejo General del Poder Judicial resulta razonable fijar en 500 € mensuales el importe de la atención de sustento y vivienda en favor de la hija y que corresponde abonar a progenitor, por lo que procede estimar la pretensión formulada por la parte apelante de fijar en 400 euros la pensión de alimentos mientras disfrute del uso de la vivienda familiar y de 500 euros a partir de la extinción de dicho uso.



QUINTO .- En cuanto a las costas de la apelación, dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Montero Fuentes Guerra en representación de Dª . Fidela frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba de 21 de diciembre de 2018 recaída en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos 867/18 debemos revocar la misma en cuanto que se establece la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la finalización del curso 2024-2025 y la contribución que corresponde al padre debe ser de en 400 euros al mes mientras la madre y la hija disfruten del uso de la vivienda familiar y de 500 euros a partir de la extinción de dicho uso. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.