Sentencia Civil Nº 330, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1048 de 18 de Julio de 2000

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00330/2000

Rollo: COGNICION 1048/1999

Proc. Civil: 157/97

Tipo de asunto: COGNICIÓN

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTR. N° 2 DE CANGAS

      LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 330

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Julio de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 157/97, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Cangas, y promovido entre las partes, de una como apelante-demandantes, doña AVELINA PILAR C y don JACINTO M „ y de la otra como apelado-demandados, don JOSE LUIS G , doña ISABEL Q , don MANUEL B y doña JOSEFA P „ en juicio de COGNICIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

      PRIMERO.- En los Autos a que este rollo se refiere en fecha once de enero de 1999, El Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cangas, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

      "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Enriguez Lolo en nombre y representación de AVELINA P y JACINTO M contra JOSE LUIS G , JOSEFA P , ISABEL Q , y MANUEL B debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a los actores.".

      Y, contra dicha sentencia, por doña AVELINA P CAMAÑO y don JACINTO M se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se señaló el día veintinueve de marzo del presente año, para la deliberación de este recurso.

      SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

      Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JULIO C. PICATOSTE BOBILLO quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La acción negatoria de servidumbre tiene una muy concreta, distribución de carga probatoria. El actor deberá acreditar la propiedad del predio que se pretende libre de gravamen y la realidad de los actos de perturbación del dominio libre que atribuye al demandado. A éste incumbe acreditar la existencia de la servidumbre, puesto que el dominio se presume libre y al que afirma la existencia de cargas o gravámenes corresponde su prueba.

      No existe cuestión en cuanto a la propiedad de los demandantes, reconocida por los demandados. No cabe duda, en efecto, de que el paso litigioso discurre a lo largo de las fincas de ambos demandantes, en la misma línea de colindancia de ambos predios. Ello sin perjuicio de la disputa en torno a la mínima porción triangular de terreno al otro lado del río a que luego nos referiremos.

      SEGUNDO.- El primer punto conflictivo a resolver es el relativo a la utilización del paso litigioso por los codemandados José Luis G y Josefa P , puesto que ellos niegan hacer uso del mismo (hecho sexto de la contestación a la demanda); tal negativa coloca a los demandantes en la obligación de probar que realizan el paso por el lugar litigioso, es decir, por el pretendido sendero que conduce a la finca denominada Canudo, en cuanto que tal hecho es elemento constitutivo de la pretensión actora; si no hay acto perturbador del dominio ajeno, por el que se pretenda ostentar derecho real sobre la propiedad de lo demandantes, no hay razón para el ejercicio de la acción negatoria.

      Es lo cierto que del examen de la prueba practicada en autos no resulta que tal paso se realice por los citados demandados. Es decir, que la negación del hecho aducido por el actor, no ha sido desvirtuada por prueba en contrario de los demandantes. Ni el interrogatorio realizado a los testigos propuestos, ni las posiciones que integraron la prueba de confesión han arrojado resultado positivo alguno en este sentido. Por consiguiente, si no costa indubitadamente probado que los codemandados Luis G y Josefa P , venga utilizando el paso que a lo largo de las fincas de los demandantes conduce hacia Canudo carecen ésos de legitimación pasiva para ser demandados en virtud de negatoria de servidumbre. Cuestión distinta es que se les reproche que accedan a la porción de terreno triangular, situada al otro lado del río (que la codemandante Avelina P pretende como íntegramente suya) a través del muro construido por dichos demandados en el que han dejado un hueco de acceso con escaleras que daría acceso a esa porción de terreno.

En este caso, y partiendo de la idea de que los demandados de que nos ocupamos no utilizan el paso por sobre las fincas, no podría admitirse otra cosa sino que tal porción es invadida o utilizada por Luis G y Josefa P , a pretexto de que tal porción se incluye en los límites de su propiedad (propiedad que también se atribuye la actora) no estamos ya ante una acción negatoria de servidumbre de paso, sino propiamente ante una pretensión reivindicatoria, a cuyo específico debate deben ser remitidas las partes.

      Consecuencia de lo razonado es que la demanda debe ser desestimada en cuanto a la pretensión deducida contra los codemandados Luis G y Josefa P.

      TERCERO.- De los codemandados Isabel Q y Manuel B sí consta como cierto el hecho de que pasan a lo largo de una franja de terreno que discurre por la linde de sendas propiedades de los demandantes, con pretensión de ostentar sobre dichos predios una servidumbre de paso.

      El juzgador de instancia rechaza la demanda porque entiende que hay una serventía. El apelante entiende que el juzgador a quo plantea así una cuestión nueva y genera con ello indefensión. No podemos entenderlo así. Es cierto que las partes en momento alguno han hablado de serventía; es más, la respuesta de los demandados frente a la pretensión negatoria de los demandantes, han hablado siempre en términos de servidumbre, utilizando expresamente las denominaciones de predio dominante y sirviente. Sin embargo, nada impide que, ante unos hechos determinados el juzgador, por discrepar de la calificación jurídica dada por las partes, estime que la relación entre predios no es constitutiva de servidumbre, sino de serventía, sin que por ello venga a alterar el objeto de la litis.

Lo que importa ahora es decidir si, efectivamente, estamos o no ante una serventía. Y es lo cierto que de la lectura de lo que dispone el art 30 de la Ley 4/195 de Derecho Civil de Galicia y en la interpretación que del mismo hace la mejor doctrina y la jurisprudencia, no estamos, ciertamente, ante un caso de serventía. Ésta se caracteriza por tratarse de un camino que pertenece a los titulares de los predios sobre los que discurre, sin que conste el dominio individualizado de cada uno de ellos, al punto de haberse calificado por las Sentencias del TSXG de 24-6-1997 y 17-11-1997 como una copropiedad de tipo germánico. Precisamente, una de las notas que caracteriza la serventia es el de que por tratarse de un estado de cotitularidad o comunidad se produce la configuración de un terreno con singularidad propia, diverso ya de las fincas con las que colinda. Fácil es, entonces, advertir que en el caso enjuiciado no estamos ante tal estado de cosas, sino ante la pretensión ejercitada contra copropietario de un fundo colindante que aspiran a pasar por fundos ajenos, los de los codemandantes.

CUARTO.- Es sabido que la servidumbre de paso, de conformidad al articulo 532 del Código Civil, es una servidumbre discontinua y esta clase de servidumbres, sean o no aparentes, solo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del código civil y que "la servidumbre de paso por su condición de discontinua, sea o no aparente tan solo puede adquirirse en nuestro ordenamiento positivo en virtud de título, a tenor de lo que dispone el artículo 539 del Código Civil, a salvo los casos en que se hubiera obtenido por prescripción inmemorial con anterioridad a la publicación de dicho cuerpo legal o en la forma establecida en el artículo 1939 del mismo texto normativo. Innecesario es decir que no cabe aplicar el art 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, en cuanto a la adquisición por prescripción de 20 años.

      Es claro que los demandados carecen de titulo de servidumbre. Basta con advertir que en momento alguno lo han exhibido ni señalado. Tan solo se refieren al paso reiterado y antiguo por el lugar.

      Y sobre tal extremo cumple decir: A) que si de lo que se trata es de hacer valer la prescripción como título constitutivo de la servidumbre de paso que el matrimonio codemandado pretenden ya hemos dejada expuesta la doctrina sobre tal particular. Ninguna prueba hay de su adquisición por prescripción inmemorial, única posible, al no serlo, todavía, el art. 25 de la Ley 4/1995. B) Por añadidura, la prueba sobre la realidad de ese paso por los demandados, primeramente apoyada en testigos aportados por éstos, ha sido controvertida al ser contradicha por testimonios en contra ofrecidos por la parte actora (véanse los testimonios de Josefa González Soliño (fol. 202), Jesús Bernárdez (fol. 204), Bernardo Camaño (fol. 206).

      Por lo demás, dada esta ausencia de titulo, la interpretación de signos materiales, como los mojones, para tratar de entender que se trata de delimitación de un sendero, son ineficaces, al margen de que el perito no descarta que puedan corresponderse con signos delimitadores de las propiedades.

En suma, pues, no satisfecha la carga probatoria que sobre los demandados pesa, no hay otra alternativa que la de estimar la demanda, denegando la existencia de servidumbre de paso sobre las fincas de los demandantes.

      QUINTO.- Estimada la pretensión respecto de unos demandados y no en cuanto a otros, deberán imponerse las costas de la primera instancia a los demandantes en relación con la pretensión deducida contra José Luis G y su esposa, y condenar a los demandados Manuel B e Isabel Q las correspondientes a la demanda deducida contra ellos.

      En cuanto a las costas del recurso, se imponen a la recurrente en la parte correspondiente a la desestimación, sin hacer condena en cuanto a la parte estimada.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Que acogiendo en parte el recurso deducido por doña AVELINA PILAR C y don JACINTO M contra la sentencia dictada en autos de cognición n° 157/97 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cangas, debemos declarar y declaramos:

A) Que estimamos la demanda formulada por los apelantes contra don Manuel B y doña Isabel Q y en consecuencia declaramos que las propiedades de los demandantes no están gravadas con servidumbre de paso a favor de las fincas de los citados demandados, a los que se imponen las costas de la demanda formulada contra ellos. No se hace condena en cuanto a las costas de la segunda instancia.

B) Que desestimamos la demanda formulada por los citados apelantes contra D. José Luis G y doña Josefa P , a los que absolvemos de la pretensión contra ellos formulada. Se imponen las costas consecuentes a esta pretensión a los demandantes, tanto las de la primera instancia como las derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.