Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 909/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00331/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0012021 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 909 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1816 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: SOLRED, S.A.

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

Contra: LUIS TORTOSA SEGOVIA, S.L.

Procurador: JOSE LLEDO MORENO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1816/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante SOLRED S.A., representado por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y defendido por Letrado, y de otra como apelado, LUIS TORTOSA SEGOVIA S.L., representado por el Procurador D. José Lledo Moreno y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Don José Lledo Moreno en nombre y representación de la entidad LUIS TORTOSA SEGOVIA, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad SOLRED, S.A. demandada a pagar a la parte actora la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (15.229,32 euros), más el interés legal de la referida cantidad desde la interpelación judicial, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia, así como a las COSTAS causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de febrero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 29 de noviembre de 2000, la entidad "Luis Tortosa Segovia, S.L." celebró contrato de uso de tarjetas con "Solred, S.A.", en virtud del cual la primera quedaba facultada para utilizar las tarjetas como medio de pago en la adquisición de productos y servicios de "Solred, S.A." en España y "DKV" en Europa. En el contrato se indicaron las matrículas de trece camiones propiedad de "Luis Tortosa Segovia, S.L.", disponiendo cada camión de una tarjeta de pago.

En fecha 27 de septiembre de 2007, "Solred, S.A." comunicó a la entidad propietaria de los camiones la realización en Italia de ciertas operaciones dudosas con una de las tarjetas; tras realizar las oportunas comprobaciones, la actora procedió a pedir el bloqueo de la tarjeta correspondiente. En fecha 15 de octubre de 2007, "Solred" emite factura en la que figura un importe de 15.229,32 € por pagos efectuados en Italia con la tarjeta 70431020851800144, en la que se indicaba la matrícula 0437 BYR, cargándose la referida factura en la cuenta de la entidad propietaria del camión.

"Luis Tortosa Segovia, S.L." formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de la demandada a abonar la cantidad de 15.229,32 € más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, habiéndose formulado contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación gira en torno a la normativa aplicable, señalando que nos encontramos ante una tarjeta de pago o comercial, no tratándose de una tarjeta de crédito; además, precisa que la actora es una sociedad mercantil, dedicada al transporte de mercancías, quedando fuera del ámbito de protección que se dispensa a consumidores y usuarios.

Sobre dicha cuestión, cabe precisar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece, bajo el título "Concepto general de consumidor y de usuario", en su artículo 3, establece lo siguiente: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; a la vista de dicho precepto, esta Sala considera que en las operaciones de compra de productos, en concreto combustible, en aquellos establecimientos con los que "Solred, S.A." tenía concertada la admisión de la tarjeta, la entidad actora ha de ser considerada como consumidora y usuaria, ya que dichas adquisiciones no forman parte de la actividad empresarial que desarrolla. Por ello, decae el primer motivo de apelación, sin perjuicio del contenido y de la interpretación de los pactos contractuales aceptados por ambas partes, a los que nos referiremos en fundamentos posteriores.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso combate la presunción de duplicidad de la tarjeta de pago objeto del procedimiento. Con respecto a este extremo, la sentencia de instancia indica que "nos encontramos con que la tarjeta que presumiblemente fue duplicada y con la que se hicieron distintas compras por el autor del fraude, pertenece a la parte actora, la cual por motivos de seguridad asoció a dicha tarjeta el camión con el que se iba a repostar combustible", habiendo sido facilitado el PIN a los dos trabajadores que utilizaban el camión.

A dichos efectos, cabe precisar, en principio, que aún cuando en el contrato celebrado entre las partes (documento nº 1 aportado con la demanda) se señalan las matrículas de trece camiones, expidiéndose trece tarjetas, reflejando en cada una de ellas la matrícula de uno de los camiones, no podemos obviar que cada las tarjetas se puede emplear para uno u otro camión indistintamente, siempre que sean propiedad de la actora, ya que la impresión de una matrícula concreta en la tarjeta no tiene efecto alguno, sin que los establecimientos estén obligados a comprobar la matrícula del camión, sino tan sólo el PIN, como pone de manifiesto la prueba testifical de Doña Rebeca , empleada de "Solred, S.A."; hecho que no resulta desvirtuado por ninguna de las estipulaciones contenidas en el contrato suscrito por las partes, que determina la utilización de las tarjetas por la titular o por el personal autorizado y del uso del código PIN, sin mencionar la atribución de cada tarjeta a una matrícula determinada.

Ahora bien, según la parte actora, el camión cuyo repostaje se abonaba con la tarjeta cuya copia aparece en el documento nº 9, adjunto a la demanda, no se encontraba en Italia en las fechas en que se llevó a cabo el repostaje que asciende a la cantidad litigiosa, según deriva de la testifical de D. Ovidio , responsable del departamento de administración de la actora, circunstancia que induce a pensar en una supuesta duplicidad, que la sentencia de instancia hace recaer sobre la demandada, debiendo acreditar esta última haber actuado con la diligencia debida sobre este particular; lo que constituye una "probatio diabólica", puesto que "Solred, S.A." tendría que demostrar que no ha intervenido o facilitado la duplicidad de una tarjeta, que simplemente se presume que se ha llevado a cabo.

Entendemos que para que el fallo de la sentencia se funde en la duplicidad de la tarjeta en cuestión, ha de traerse a los autos prueba contundente acreditativa de dicha duplicidad, en ningún caso puede presumirse un hecho de tal naturaleza y, menos aún, imputar su posible autoría a la emisora de la tarjeta; en definitiva, la actora ha obviado la carga probatoria de esta circunstancia que le viene exigida por el artículo 217.2 L.E.Civ ., por tanto, procede la estimación del segundo motivo de apelación aquí analizado.

CUARTO.- La sentencia dictada en 1ª Instancia concluye que corresponde a la entidad demandada la carga de probar la falta de diligencia de la titular de la tarjeta, al no haber demostrado este extremo, "Solred, S.A." ha de asumir el coste de su uso fraudulento. Llegados a este punto, hemos de remitirnos al contrato suscrito entre las partes (documento nº 1 aportado con la demanda), que en su condición general primera dispone que "SOLRED, S.A. no será responsable de los actos y omisiones de cualquier establecimiento en los que se lleve a cabo la adquisición de productos y el pago correspondiente", señalando en la condición general segunda que "Las tarjetas únicamente podrán ser utilizadas por la Empresa que figure en la misma como titular, o por el personal empleado o autorizado expresa o tácitamente por el mismo, entendiéndose concedida la autorización de manera tácita, siempre que las tarjetas sean presentadas para el pago de productos y/o servicios por cualquier persona y SOLRED, S.A., no haya recibido previamente de la empresa titular una notificación de extravío o sustracción de las tarjetas"; estableciendo como obligaciones de la empresa titular de la tarjeta, entre otras, la responsabilidad "de la conservación y uso correcto de las tarjetas, así como del número secreto de identificación personal (PIN). En caso de pérdida o sustracción de alguna tarjeta, la Empresa Titular deberá comunicarlo inmediatamente a SOLRED, S.A., por el medio más rápido", cesando la responsabilidad de la titular a partir de las 72 horas con respecto a las tarjetas Solred DKV.

Dichas estipulaciones han sido pactadas libremente por las partes, respondiendo al principio de autonomía de la voluntad contractual, recogido en el artículo 1.255 del Código Civil , según el cual: "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público", principio referido en múltiples sentencias, entre las más recientes la dictada en fecha 16 de marzo de 2.010 por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que se expresa en los siguientes términos: "uno de los principios básicos en el que se apoya todo el derecho de contratación es el de autonomía de la voluntad, que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido", remitiéndose a la sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por el Tribunal Supremo , que señala: "la circunstancia de que las cláusulas de un contrato hayan sido redactadas sólo por una de las partes no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y de decidir". En términos similares se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como las Salas 14ª y 12ª en sentencias de 23 y 26 de abril de 2.010 respectivamente y la Audiencia Provincial de Valencia, especificando esta última que lo convenido "se encuentra amparado jurídicamente por los principios básicos del derecho de obligaciones, ( artículos 1.089 , 1.091 y 1.255 del Código Civil ), de libertad de pactos y contratación y fuerza legal de los mismos, entre las partes contratantes, que derivan de lo dispuesto en el artículo 1.281 del C.Civil ". En definitiva, atendiendo a la doctrina citada, la estipulación cuarta del contrato ha de ser respetada por ambas partes, las cuales han de observar su cumplimiento, al haber sido pactada libremente y ser totalmente clara, sin que ofrezca dudas interpretativas, como apunta el Alto Tribunal en sentencias de 10 y 21 de febrero y 18 de mayo de 1.995 , al precisar que las partes deben atenerse a lo pactado en el contrato de compraventa, siempre que el pacto sea claro y unívoco. Con posterioridad, se ha reiterado dicha línea jurisprudencial, en sentencia de 17 de mayo de 1.997 , donde aplica el párrafo primero del artículo 1.281 C.Civil , subrayando "la prevalencia de la interpretación literal cuando el texto sea claro, teniendo en cuenta que las cláusulas del contrato eran claras y no dejaban dudas sobre la intención de los contratantes", añadiendo que "La interpretación del contrato -o de las cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código Civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado del objeto, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas", abundando en dicha cuestión precisa que "Las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal". En la misma línea, hemos de citar una sentencia más reciente, de fecha 3 de junio de 2.009 .

Atendiendo a las condiciones generales del contrato y a la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala considera que la entidad actora no puede eludir las obligaciones y responsabilidades asumidas contractualmente, debiendo haber observado la diligencia debida en cuanto a la correcta utilización de las tarjetas bien por la titular o por el portador de la misma, que se entiende tácitamente autorizado para su uso; asimismo, con respecto al uso del número de identificación personal, la actora asumió el compromiso de que la tarjeta y el PIN no deben llevarse juntos. Sin embargo, uno de los conductores del camión, que supuestamente repostaba con la tarjeta litigiosa, D. Jesús María , el cual ha depuesto en el acto de la vista, manifestó que conoce el PIN todo aquel conductor que utiliza el camión, encontrándose dicho PIN anotado en un "possit" adherido a la tarjeta, declaración que evidencia que la titular de la tarjeta no observó la diligencia debida, que le venía exigida contractualmente para su buen uso y adecuada custodia y conservación, máxime teniendo en cuenta que cualquier portador puede efectuar un pago si conoce el PIN, sin que sea necesario la identificación del camión ni del titular.

Todo ello nos conduce a estimar el motivo de apelación analizado en el presente fundamento.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia, no efectuándose pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de "Solred, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1816/2009; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Lledó Moreno, en representación de "Luis Tortosa Segovia, S.L.", como actora, contra "Solred, S.A.", como demandada; se absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

2.- Con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Procédase a la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 909/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.