Encabezamiento
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
LOGROÑO
SENTENCIA: 00331/2019
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296542/43/44, Fax: 941296545
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMD
Modelo: S40000
N.I.G.: 26089 42 1 2018 0002622
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000350 /2018JL
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000350 /2018
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. TRAVEL RIOJA, S.A.
Procurador/a Sr/a. MARTA RAMOS TORRES
Abogado/a Sr/a. ALBERTO GIL-ALBERT GOMEZ
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 331/2019
EN LOGROÑO, a 8 de julio de 2019.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 350/18, a instancias de la AC DE TRAVEL RIOJA S.A. y del MINISTERIO FISCAL, estando personados frente a la concursa y como personas afectadas Constancio Y Daniel sobre calificación del concurso.
Antecedentes
PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación en fecha 6 de noviembre de 2018 se ordena la apertura de la sección de calificación, y en fecha 18 de diciembre de 2018 se presenta por parte del AC Felicisimo INFORME Y PROPUESTA de calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas Constancio Y Daniel , con condena a inhabilitación por un plazo de dos años.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.
TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, por las mismas se presenta escrito de oposición a la calificación, considerando que el mismo debe ser considerado como fortuito.
CUARTO.- celebrada vista, con el resultado obrante en autos en fecha 18 de junio de 2019, queda visto para su resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso
El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2
De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
b) Generación o agravación del estado de insolvencia.
c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .
Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presuncionesiuris et de iure.
Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
Se trata de supuestos de concursos culpablesex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presuncionesiuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que 'El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.
TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar el concurso como culpable, y en referencia al presente concurso son la existencia de una irregularidad contable relevante.
CUARTO.-En referencia a la presunción del art. 164.2.1º de la LC dice la SJM de burgos de 15 de octubre de 2015que 'Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.
Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).
El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de trascripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables' (apartado 2).
Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).
Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.
Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.
Es verdad que la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012 , recuerda que 'por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: 'Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.
Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros. En cuanto a la relevancia, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ), la asimilan a la 'situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica'.
La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.
Por último, como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad.
Es por ello, que se pueden considerar como elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:
1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009).
2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010).
3) Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.
4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa. Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes. Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.
5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.
6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.
7) La irregularidad será relevante cuando tenga la actitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.
8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.
9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011).
Dentro de la casuística de jurisprudencia de supuestos de irregularidades contables de carácter relevante, se pueden hallar los siguientes:
- No consta en el inventario de bienes y derechos el valor del inmueble adquirido por la mercantil, y sus mejoras posteriores, sino el importe pagado ( SAP Alicante 13-1-2009 ). En la misma sentencia se menciona un supuesto previsto en el articulo 165 2º LC : se reconoce por el administrador de la Concursada la extracción de bienes muebles de las instalaciones: conducta contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso.
- 'La contabilidad de la sociedad no refleja su verdadera situación patrimonial y financiera, por irregularidades tales como la inexistencia del saldo de caja que se hacía constar o el cobro, por parte de uno de los administradores solidarios, de un pagaré a favor de la Concursada cuya suma no ingresó en la caja social (SJM 1 A Coruña, 20-6-2006).
- La falta de legalización de los libras de contabilidad correspondientes a varios ejercicios, justifica por si sola la calificación de culpable del concurso. Por otra parte, la falta de llevanza de la contabilidad del último ejercicio se deduce incluso de la contestación al oficio efectuado por la empresa consultora contratada ( SAP Madrid, 24-9-2009 ).
- 'Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la Concursada. ( SAP Pontevedra 8-1-2010 ).
- En alguna ocasión, se alega como causa fundamental el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pero se añaden otras conductas relacionadas: falta de rigor en los registros contables e inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (SM 1 Málaga, 13-2-2009)
En el presente caso se presentan por la AC como motivos de irregularidad contable relevante aquellos que refieren hacían la contabilidad presentada irreal, por cuanto:
1º se han contabilizado en el año 2018 activos por impuesto diferido en relación a las pérdidas del ejercicio 2017, cuando tal decisión es imposible pues no se podrán nunca compensar con beneficios fututos. .
Sin embargo esta conducta se considera no supone irregularidad contable pues el ejercicio 2018 no está cerrado y puede ser corregido.
2º en el 2017 y 2018 la tesorería es negativa. Pues se han contabilizado con signo negativo los saldos de cuentas de crédito dispuestas y pendientes de pago, lo que distorsiona la comprensión del balance. Tal criterio contable se considera erróneo, pues se ha incluido en la cuenta de tesorería la cuenta contable 5720025 donde se contabilizan los movimientos de la entidad BANKINTER por importe de 58.030,05 euros, que debía haber sido incluida en la cuenta contable 5200010 como deuda.
3º El pasivo corriente aparece con signo negativo, aumentando su importe en cada ejercicio pues las deudas a corto plazo y los acreedores comerciales tienen un saldo importante en negativo lo que no considera posible contablemente. El motivo es que desde antes del año 2015 se arrastra en la cuenta contable 55500000 partidas pendientes de aplicación un saldo deudor de 671.675,42 euros y la cuenta contable 4109000, Facturas pendientes de recibir, que se ha empleado para contabilizar movimientos de salidas bancarias que no tienen facturas de respaldo, y que a cierre del ejercicio 2017 arrojaba un saldo de 323.880,90 euros.
Ambas cuentas arrojan un importe de 995.556,32 euros, y si se hubiesen hecho correctamente los fondos propios serían negativos, el patrimonio neto rectificado pasaría de 271.935,52 euros positivos a 739.533,18 euros negativos y el resultado del ejercicio pasaría de 41.910,28 euros negativos a 185.054,12 euros negativos.
Los afectados tratan de hacer ver en su descargo que no conocían la forma de realizar la contabilidad y que era una tercera persona la que se encargaba de ello, pero se debe recordar que las cuentas anuales deben ser presentadas por el órgano de administración de la sociedad que las firma, responsabilizándose de su realización y corrección, por lo que tal motivo en modo alguno puede ir en su favor.
Los errores contables ocultan la verdadera contabilidad de la empresa por lo que concurre la causa invocada.
QUINTO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:
1º.- 164.2.1 irregularidad contable relevante.
SEXTO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.
Por la AC se solicita la afectación de la calificación de Constancio como administrador de la sociedad único hasta junio de 2013 y desde el 3 de enero de 2018, y además como apoderado general de la sociedad todo ese tiempo, extremo reconocido por él mismo.
También de Daniel como administrador que lo era entre junio de 2013 y enero de 2018, y dado que la irregularidad contable se arrastra al menos desde el año 2015, también debe considerarse afectado por la calificación.
.- consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:
1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.
2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
LA Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de dos años , mínimo legalmente previsto, por lo que sin hacer ninguna otra valoración sobre la gravedad de las conductas, procede la aplicación de dicho periodo.
Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
SEPTIMO.- no procede hacer imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.
Fallo
Calificar como CULPABLE el concurso de la entidad TRAVEL RIOJA S.A. y en consecuencia:
1. Declarar personas afectadas por la calificación a Constancio Y Daniel
2. Declarar la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.
SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de la partes.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
