Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 189/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 332/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 189/10

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Chiclana de la Frontera

Procedimiento Civil nº 497/09

En Cádiz, a uno de julio de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Matías , siendo parte recurrida DOÑA Rita y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Chiclana de la Frontera se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2009 cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO DE DOÑA Rita representada por el Procurador Sr. Malia contra D. Matías , quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las medidas definitivas siguientes: -las acordadas en sentencia de separación de 11 de noviembre de 2003 dictada en el proceso de separación matrimonial seguido en el Juzgado Mixto 2 de los de Chiclana de la Frontera, con las siguientes modificaciones: -se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a favor de la hija mayor, Dña. Bibiana ; -se establece que el padre deberá abonar una pensión de alimentos a favor de su hija Fátima de 300 euros mensuales en la cuenta que la actora designe y en los 5 primeros días de cada mes, así como el 75% de los gastos extraordinarios de sanidad y educación que precise y se justifiquen documentalmente; -se establece a favor de la hija menor, Gloria el siguiente régimen de manutención: mientras se encuentre interna en Colegio privado ambos progenitores contribuirán a sufragar dicho gasto extraordinario, siendo que en concreto el padre deberá ingresar mensualmente el 75% del coste de dicho centro en la cuenta que la madre designe y en los 5 primeros días de cada mes. Además de ello, abonará el padre el 75% de todos los demás gastos extraordinarios de sanidad y educación (psicólogo, psiquiatra, medicamentos, clases particulares...) que precise la menor, y que se justifiquen documentalmente. Cuando la menor retorne a una situación normalizada de guarda junto a su madre, a quien corresponde por sentencia de separación y aquí se mantiene, deberá el Sr. Matías ingresarle mensualmente una pensión de alimentos de 300 euros, en la cuenta que designe la actora y en los 5 primeros días de cada mes, más igualmente el 75% de los gastos extraordinarios que precise la menor (psicólogo, psiquiatra, medicamentos, clases particulares...) y se justifiquen documentalmente".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Matías , y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló la vista del asunto, celebrándose con la asistencia de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, con el resultado que refleja la diligencia autorizada por el Secretario y el soporte audiovisual del acto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Discute el recurrente DON Matías las pensiones alimenticias señaladas con destino a sus hijas Fátima y Gloria , la primera sin autonomía económica pese a haber alcanzado su mayoría de edad -como nacida el 18 de junio de 1990- que vive en compañía de su madre DOÑA Rita , y la segunda, aún menor, en tanto nacida el 6 de marzo de 1994, interna actualmente en el Colegio Campillo. Y habiendo establecido la juzgadora una pensión ordinaria mensual de 300,00 euros para cada una de ellas a cargo del progenitor, que afrontará asimismo los gastos extraordinarios que las hijas generen a razón de un 75% de su importe, incluyendo entre estos últimos el internado de la menor, durante el cual permanecerá en suspenso el señalamiento ordinario, el obligado Sr. Matías , sin discutir los conceptos ni el programa de atenciones diseñado, combate la tasa porcentual que se le atribuye en orden al levantamiento de los gastos extraordinarios, que considera ha de rebajarse al 50% en igual proporción que la madre, y el importe de la prestación periódica mensual, interesando se reduzca a 200,00 euros mensuales.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la estimación parcial del recurso, que debe en criterio de la Sala únicamente prosperar en cuanto se refiere a la contribución de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Ciertamente, a la vista de las manifestaciones de las partes y de las pruebas aportadas en la instancia, los caudales e ingresos con que cuentan actualmente ambos progenitores, ya liquidado el régimen económico matrimonial, aún siendo naturalmente diferentes, no encuentran tan acusada desproporción que justifique la asignación de cuotas distintas y mucho más onerosas (75%) para el Sr. Matías en orden a las atenciones de carácter extraordinario de las hijas. Basta, en tal sentido, un breve cotejo de las declaraciones de IRPF correspondientes al ejercicio de 2008 de uno y otro para acortar distancias, de modo que aún siendo inferiores las percepciones de Doña Rita , ATS-DUE del Servicio Andaluz de Salud, se ofrecen en términos de solvencia y proximidad bastante como para enervar la proclamada distinción, que la propia sentencia apelada parece poner en duda o minimizar a lo largo de sus consideraciones sobre la hija mayor de edad de los litigantes, Fátima, y su proyectada estancia en Dublín, a la que se refiere como una circunstancia "eventual y extraordinaria que en caso de producirse serán ambos progenitores quines deban correr con los gastos (al 50%) que su manutención y estancia en el extranjero precise..." (Sic Fundamento Jurídico segundo, página 3 de la sentencia apelada).

TERCERO.- No se ofrecen méritos, sin embargo, para el pretendido recorte de las pensiones regulares u ordinarias de alimentos señaladas a favor de las hijas a razón de 300,00 euros mensuales. El obligado Don Matías , óptico de profesión, con sendos establecimientos abiertos en Chiclana de la Frontera y Medina Sidonia, como él mismo reconoce y avala la declaración fiscal antes mencionada, contaba al entablarse el pleito de divorcio -enero de 2009- con unos ingresos del orden de 3.600 euros mensuales; y aunque ciertamente, en junio de 2009, sufre un accidente cardiovascular ("ictus isquémico") que ha determinado poco después de la sentencia su incapacidad permanente en grado de absoluta en virtud de resolución de 30 de noviembre de 2009 , con una pensión mensual para 2010 de 1.129,00 euros al mes, tal y como se ha justificado mediante los documentos ofrecidos como prueba en esta segunda instancia, dado que conserva la titularidad de sus meritados negocios en funcionamiento, como también ha podido probarse ante la Sala, aún en defecto de su dedicación personal, no puede miméticamente apreciarse la pretendida merma de ingresos, menos aún en términos tan sensibles que justifiquen la rebaja de las prudentes y moderadas pensiones mensuales fijadas, de modo que en este extremo debe claudicar el recurso, todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a costas (artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de Chiclana de la Frontera nº Uno, en fecha 24 de noviembre de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento en el único sentido de fijar su contribución a los gastos extraordinarios de las hijas Fátima y Gloria que la sentencia detalla en el 50% de su importe, dejando sin efecto la tasa porcentual superior establecida. DESESTIMAMOS el recurso en cuanto a sus restantes postulados, confirmando la sentencia pronunciada al respecto, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al Sr. Matías el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.