Sentencia Civil Nº 332/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 288/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 332/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Ordinario nº 713/09

Rollo Apelación Civil nº: 288

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 05 de julio de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Luis Pedro y Dª Noelia , representados por el Procurador D. Fernando Lepiani Velazquez y la asistencia jurídica del Letrado D. Isidro Llaurado Cerezo, y parte apelada LOSGAR 2000 S.L., representada por el Procurador D. Manuel Zambrano Garcia-Raez y el Letrado D. Adriani de Ory Cristelly; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Aurora Abadía Pérez en nombre y representación de D. Luis Pedro y DÑA. Noelia contra la entidad LOSGAR 2000 S.L. y ESTIMO INTEGRAMENTE la reconvención formulada por el Procurador D. Manuel Zambrano García-Raez en nombre y representación de la entidad LOSGAR 2000 S.L. y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Pedro Y DÑA. Noelia a abonar a dicha entidad la cantidad de 6.849,22 euros, la subrogación por importe de 21.918,60 euros del préstamo hipotecario que graba el garaje y la correspondiente formalización de la escritura de compraventa con entrega de llaves del inmueble objeto de la compraventa, todo ello con la imposición de COSTAS del proceso".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Luis Pedro y Dª Noelia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada a través del error de hecho en la valoración de la prueba y el error en la aplicación del derecho, la cuestión acerca de si la entrega del garaje objeto de la compraventa fue realizada dentro del plazo estipulado o si el retraso en dicha entrega justifica la resolución del contrato por incumplimiento contractual de la promotora vendedora. Es preciso en primer lugar determinar cuando debería haberse realizado la entrega del garaje, y a este respecto, el contrato aportado, nada de ello indica, no existiendo ninguna precisión acerca de cuando deberían acabarse las obras ni entregarse los garajes, siendo las únicas menciones relativas al tiempo la existencia de una serie de pagos periódicos que finalizarían en Julio del 2008, pagos que eran previos a la entrega de llaves, así como que la entrega de las referidas llaves debería realizarse en el plazo de tres meses desde la autorización administrativa de ocupación. No existe, pues, mención expresa acerca de la fecha en que deberían terminarse las obras y entregarse el garaje, ni tan siquiera de forma aproximada, y si bien ello vulnera, el art 5.5 del RD 515/1989 , ello no significa que dicha circunstancia sea determinante, ni de la nulidad del contrato, ni ocasionadora del incumplimiento contractual, sin perjuicio de poder plantear la denuncia administrativa correspondiente. Ahora bien, esta ausencia de determinación de fecha de entrega ni siquiera aproximada en el contrato, sí constituye un indicio de que la misma no era un requisito esencial para la realización del mismo, pues en otro caso se habría hecho un especial hincapié en el mismo. Alega la actora que el plazo de construcción que se le indicó era de 20 ,meses, lo cual aproximadamente concuerda con lo indicado por la contraparte, ahora bien, no se conoce el inicio del computo de dicho plazo, pues en la época de realización del contrato no se había contratado con constructora alguna, y en el propio contrato unicamente se indicaba que la promotora "va a realizar la construcción", pero sin especificar cuando. Si acudimos a la fecha del contrato con la constructora, éste es de fecha 5/3/07, y si bien en el mismo se concede a dicha constructora el plazo de ejecución de 15 meses, ello es a partir de la fecha del replanteo, lo cual no consta, no a partir de la fecha del contrato, por lo cual y en defecto de una mayor concreción, podrían entenderse la fecha de inicio la del contrato, y duración de las obras los 20 meses a que alude la actora. Si bien todo ello de forma aproximada y sin concreción, a falta de determinación especifica alguna, podría entenderse conforme a lo anterior, que el plazo de 20 meses terminaría por tanto sobre el mes de Noviembre del 2008, o si estimamos el plazo de 15 meses a que se hacía referencia, sobre el mes de Junio del 2008, con lo cual esa demora, sería, bien de 1 mes aproximadamente en el primer supuesto, o de unos 6 meses en el segundo. En cuanto a las consecuencias de referido retraso, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto que un mero retraso en la entrega no equivale a un incumplimiento objetivo y básico sino que debe producir una frustración del fin del contrato. La reciente STS de 22-04-2011 recoge dicha doctrina, con cita a su vez de la de 4-06-2007 disponiendo que: "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente la resolución, cuyo carácter es excepcional frente al principio de conservación del negocio. Pero por otra parte, es preciso que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes.". La STS de 3-12-2008 ha señalado que: "Ante un incumplimiento de este tipo (retraso en la entrega de la obra), la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento", si bien, definitiva, como expresa la STS de 17-12-2008 la cuestión estriba en "si el plazo establecido es esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada efectuada". En STS de 22 de septiembre de 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de las circunstancias de la prestación: "El término esencial bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual concurso de voluntades". En el presente procedimiento, y como se señalaba, no parece que dicho plazo sea esencial, pues en otro supuesto se habría hecho mención especial del mismo y se habría unido su incumplimiento a una serie de efectos o sanciones, lo que no se ha producido. Pero asimismo se ha señalado también que existen supuestos en los que el incumplimiento es de tal indole que aunque no se haya señalado el plazo o tiempo como esencial, el retraso frustra de forma objetiva el fin practico perseguido por el negocio. Así, STS de 12-03-2009 dice: "Para calificar el supuesto como mora o incumplimiento por frustración del fin negocial habría de estarse al periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador y a la valoración de la gravedad del incumplimiento. Ello nos lleva a una concepción meramente casuística de los supuestos que condicionan la resolución contractual que genera cierta complejidad para los que aplicamos el derecho en tanto que el límite temporal entre el leve retraso , la mora o el grave incumplimiento viene a ser objeto de una aplicación discrecional por el tribunal". La jurisprudencia menor, en aplicación de tal doctrina al caso concreto, ha atendido tanto al tiempo transcurrido desde que la obra tenía que haber sido terminada hasta la efectiva entrega o puesta a disposición o presentación de la demanda, como al carácter justificado o no del retraso, en el sentido de si es imputable a la promotora vendedora, para resolver o no el contrato. La sentencia de la AP Jaén, de S 29-12-2011 haciendo referencia a la casuistica existente menciona que "se ha acordado el incumplimiento resolutorio por el transcurso de tres años desde la fecha pactada hasta la presentación de la demanda ( STS 12-4-2011 ), de un año y medio desde la fecha pactada sin entrega ( STS 14-11-1998 ), más de dos años (SAP 21-07-2003), de quince meses ( SAP Barcelona 28-05-2004 ), más de un año ( SAP Toledo 17-04-2008 ), once meses ( SAP Málaga 30-03-2006 ), estando las Audiencias más divididas cuando el retraso es de meses", así, consideraron que: no era causa de resolución un retraso de dos y tres meses ( SAP Castellón 20- 07-98), un mes y medio ( SAP Alicante 11-12-2007 ), un mes ( SAP Alicante 25-02-2003 ), y, como más recientes, de seis meses en obtener licencia estando la obra ya casi terminada ( SAP Pontevedra 21-03-2011 ) ó de siete meses en terminar las obras, casi un año en obtener la licencia ( SAP Burgos 28-01-2011 ), y estimaron causa de resolución en un retraso de ocho meses (SAP Valencia 28- 2-2011), de cuatro meses ( SAP Valencia 27-12-2010 ), de cuatro meses ( SAP Pontevedra 15-03-2011 ), ó tres meses ( SAP Elche 22-12-2010 ), supuestos todos en los que el retraso era imputable a la vendedora. En cualquier caso, la solución no puede ser unívoca, debiendo interpretarse en cada caso la cláusula contractual relativa al plazo de la entrega en orden a concluir su carácter esencial o no, pues no es lo mismo que se establezca una fecha fija o en un período de tiempo determinado expresamente, que una fecha aproximada o por referencia al cumplimiento de algún trámite (ej. dos meses desde la obtención de la licencia) o que contenga concesión de prórroga al vendedor.". En el presente supuesto, y como se indicaba, la falta de mención de la fecha de entrega determina, no solo que el plazo deba entenderse como no esencial, sino que tampoco puede determinarse con absoluta precisión cuando se debía proceder a la finalización de las obras del garaje, y la entrega del mismo tras la obtención de licencia de ocupación, por todo lo cual es procedente desestimar el motivo de recurso declarando no haber lugar a acordar la resolución del contrato de compraventa concertado.

2º.- En cuanto a la petición subsidiaria en el sentido de entender que el contrato establece una cláusula en base a la cual se faculta a la parte compradora para optar por el incumplimiento del contrato con la consecuencia de pérdida de la mitad de lo abonado, tampoco puede ello prosperar, pues la lectura de tal cláusula no es sino corolario de la anterior, la cual concede al vendedor la facultad, ante el incumplimiento de pago del comprador, de optar bien por la resolución del contrato o la ejecución del mismo, y dentro de la resolución, la parte perdería tanto la plaza de garaje como la mitad del dinero abonado, pero no supone un contrato de arras penitenciales o de desistimiento, sino la aplicación del art 1124 del Código Civil , por lo que también procede desestimar dicho motivo de recurso.

3º.- En ultimo lugar se plantea la cuestión relativa a la imposición de costas, y a este respecto destaca de una parte la inexistencia de fecha en el contrato para la entrega del garaje vendido con vulneración del RD 515/1989 citado, lo cual unido a la circunstancia también citada anteriormente de que en los retrasos de meses están las Audiencias divididas, son datos que pueden hacen surgir dudas de hecho y de derecho suficientes para acordar no haber lugar a hacer expresa imposición de costas, revocando en tal sentido la sentencia dictada, y en su consecuencia y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, no hacer tampoco expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Pedro y Dª Noelia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de no hacer expresa imposición de costas de ambas instancias, manteniendo la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.