Sentencia Civil Nº 332/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 160/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 332 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz

Incidente Concursal nº 300.06/2008

Rollo Apelación Civil nº: 160

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 26 de junio de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Incidente Concursal (Calificación), en el que figura como parte apelante D. Romualdo , representado por el Procurador Sr. Carlos Javier Domínguez Rodríguez, asistido por el Letrado Sr. Jaime Valiente Alemán, y partes apeladas la mercantil SUMINISTROS LINCH S.L,. representada por la Procuradora Sra. María Fernández Roche, asistida por el Letrado SR. Sixto de la Calle Vergara, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SUMINISTROS LINCH; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo calificar y califico el concurso de 'Suministros Lynch S.L.' como culpable, por las causas previstas en el arts.164.1 LC, así como 164.2.1 º y 5º LC , siendo afectado por la calificación D. Romualdo . Debo condenar y condeno a D. Romualdo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de diez años, a la pérdida de los derechos que ostenten frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos, así como a restituir la cantidad de 273.679,74 euros, más el interés legal. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Romualdo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante la nulidad del procedimiento cuya sentencia se recurre, por vulneración de normas de procedimiento y de derechos fundamentales, si bien no concreta específicamente desde que momento solicita la nulidad, ni qué norma se ha infringido etc... Pudiera entenderse que se refiere a la ausencia de realización de las dos testificales propuestas, ahora bien, esta Sala ha procedido en la apelación al examen de dicha pretensión de prueba en segunda instancia, y literalmente se indicaba en el auto dictado en fecha 22 de abril de 2013 que 'En el presente supuesto, si bien cabría su admisión en esta alzada, pues admitidas las pruebas, estas no se celebraron en el acto del juicio, consta no obstante la imposibilidad de su practica, ya que ambos testigos son desconocidos en los domicilios que se dieron, por lo cual y no habiéndose aportado otros, es procedente su inadmisión en esta apelación'. Dicha resolución no fue objeto de recurso y devino firme, suponiendo la conformidad de la parte con la misma. Tales circunstancias hacen que la prueba no pueda practicarse, pero es más incluso en esta alzada no se han aportado nuevos domicilios, por lo cual es imputable a la parte la imposibilidad de proceder a la práctica de la misma, no siendo en su consecuencia procedente acordar nulidad alguna.

2º.- Se recurre en segundo lugar la calificación del concurso como culpable, ahora bien, en ningún momento del escrito de recurso se alegan circunstancias que excluyan dicha calificación, sino que viene a reconocer, como en la instancia, que efectivamente emitió gran cantidad de letras de peloteo, con los gastos financieros que ello conlleva, que efectivamente también detrajo cantidades muy elevadas de la compañía en beneficio propio, y ello derivado únicamente de sus alegaciones de ser el dueño de la empresa, así como que el otro socio también lo hacía, por lo cual ya con dichas alegaciones la calificación como culpable del concurso sería plenamente procedente conforme al art. 164 de la Ley Concursal , que establece que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o,... de sus administradores', concurriendo entre otras la circunstancia del art. 164,2,1 relativa a que 'llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', así como del art. 164,2, 5º 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.', e incluso del párrafo 6º referido a 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'. Nada alega el apelante en relación a tales circunstancias, las cuales asume plenamente, por lo cual no cabe modificar la calificación realizada.

3º.- Únicamente intenta el apelante atribuir responsabilidad al otro socio, lo cual no puede prosperar en el actual procedimiento, pues no se ha dirigido la acción contra él, pero asimismo, por el hecho de no constar acreditadas tales circunstancias, pues es claro que incluso es el citado D. Andrés quien ante la ausencia de fondos en la compañía, procede a realizar una auditoria en la cual se evidencian las apropiaciones e irregularidades efectuadas por el apelante. Pero asimismo, y en cuanto a las citadas letras de favor o de peloteo, independientemente de que las declaraciones de D. Eulalio rechazan la intervención de D. Andrés en las mismas, las declaraciones de los testigos propuestos por el apelante y en las cuales se fundamenta esa alegación, ni resultarían procedentes, ya que como se indicaba no se dirige la acción contra ese otro socio, ni (por la ausencia de facilitación de domicilio) han podido realizarse.

4º.- En ultimo lugar se plantea la disminución de la cantidad a reintegrar por el apelante a la concursada en cuantía de 18.329,24 €, correspondiente a traspasos desde la cuenta de la sociedad a la cuenta de un hijo del apelante, Mariano . Tales traspasos no están en absoluto justificados ni en cuanto a su razón de ser, ni su origen, ni está justificada cuantía, y el hecho de que en alguno de ellos se haga referencia en cuanto a concepto, a 'regularización del saldo deudor', ello no significa que el banco unilateralmente pueda disponer del dinero de la cuenta de una sociedad para ingresarlo en la de una persona particular, sino que ello tiene que tener como base una orden emitida por quien sea titular de la cuenta origen, o de sus administradores, pues solo en ese caso el banco puede actuar, por lo cual y no habiéndose justificado la naturaleza y causa de dichos traspasos, es procedente mantener dicha cifra en la cantidad total a reintegrar a la concursada por el apelante, por todo lo cual y desestimando todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romualdo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.