Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 579/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 332/14 .-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo

Autos: Procedimiento Ordinario 483/11

Rollo nº 579

Año 2014

En Córdoba, a nueve de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelica , representado por el procurador Sr. Balsera Palacios y asistido de la letrada Sra. Madrid Almoguera, siendo parte apelada DOÑA Fidela Y Piedad , por sí y como rep. legal de la menor Aurora , representadas por la procuradora Sra. Torrecilla Otero y asistidas del letrado Sr. Cuenca Ruiz, quienes no se han personado en legal forma en esta alzada. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2014 cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando los pedimentos de la demanda:

1. - DECLARO LA INEXISTENCIA DE SERVIDUMBRE DE PASO ALGUNA a favor de D. ª Angelica sobre la finca propiedad de las demandadas Aurora y D. ª Fidela , referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. En consecuencia, CONDENO A D. ª Angelica a estar y pasar por la anterior declaración.

2. - Las costas de esta instancia se imponen a la actora D. ª Angelica .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose solamente la parte apelante. Esta Sala se reunió para deliberación el 8.7.2014.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- El supuesto de autos se contrae a acción confesoria de servidumbre de paso a favor de finca registral NUM000 sita al término de La Tablada del término de El Alcornocal de Fuente Obejuna, parcela catastral NUM001 , propiedad de la demandada y sobre la registral NUM002 colindante, parcela catastral NUM003 , que inicialmente era identificada como propiedad de doña Piedad , y que, tras la contestación de ésta y la documentación resulta que corresponde a la herencia del padre de ésta, don Benito , que otorgó testamento de fecha 12.12.2002 legándole, entre otras, esta finca a sus dos nietas Aurora y Fidela , que tras la inicial audiencia previa y ampliando la demanda la parte actora respecto a las mismas, se han personado en autos, la primera representada por su madre en su condición de menor de edad. Es de notar que no consta partición efectuada conforme a ese testamento al objeto de que salvadas las legítimas esos legados hayan sido efectivamente entregados a las legatarias, no certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, acreditativo de que no existe otro testamento posterior otorgado por el mismo causante.

La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda entendiendo que si la demanda se basa en el documento de fecha 26.1.1999 (documento n. 5, folio 17) encabezado por la demandante y por don Benito , admitiendo que no le es exigible que fuera escritura pública, no constituye prueba suficiente de la constitución de la servidumbre de paso y 'más bien hace pensar que el paso concedido a la actora lo fue por mera tolerancia del anterior dueño', dando prevalencia a la presunción de libertad del fundo.

SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA SRA. Piedad .- Es de notar que en la sentencia nada se dice sobre la legitimación pasiva de la sra. Piedad , cuestionada en la contestación a la demanda de las hermanas Aurora Fidela , y que en la audiencia previa se remitió, como cuestión de fondo a la sentencia a dictar, por lo que será aquí donde esta cuestión haya de ser resuelta en sentido desestimatorio de esa alegación puesto que ya desde que se apreció en la audiencia previa inicial celebrada el 18.9.2012 (folio 58) la existencia de litisconsorcio pasivo necesario a integrar por la parte demandante con la demanda presentada después contra las hermanas Aurora Fidela . No obstante, lo anterior, y al margen de la condición de poseedora de la finca que constituye el predio sirviente que se le atribuye a la demandada sra. Piedad , es claro que, como se ha dicho con anterioridad contamos con testamento de su padre cuando rondaba los 74 años en el que se manifiesta que es su única hija (folio 39 vto) y después de disponer legado a favor de sus nietas, ahora codemandadas, la instituye como heredera (folio 40 vto). Si a eso se añade que ni consta que ese sea el último testamento, ni que, se haya efectuado partición hereditaria, es claro que en tanto heredera y, como legitimaria, cuyos derechos sucesorios deben de ser protegidos, se le ha de considerar con legitimación pasiva en este procedimiento en el que se trata de establecer la existencia de una servidumbre de paso por finca del caudal hereditario.

TERCERO.- RECURSO DE DOÑA Angelica .- Es de notar que en tanto no ha sido objeto de impugnación la sentencia de instancia por la parte demandada, es un presupuesto del que aquí se ha de partir aquellos pronunciamientos de la misma que no hayan sido recurridos, lo que se viene a colación, de que no es objeto de discusión que el referido documento privado de 26.1.1999 (documento n. 5) es título bastante, sin ser exigible a efectos formales, por tanto, que se tratara de escritura pública. De igual manera aquí se ha de partir de que ese documento es auténtico en cuanto que aparece suscrito por el padre de la demandante en fecha en la que era dueño de la finca que ahora se pretende ser predio sirviente, con los efectos que le son propios.

Dicho esto, esta Sala discrepa del criterio del juez a quo en lo que dice de considerar no suficiente indicativo de constituir una servidumbre de paso. Efectivamente el documento tiene otro objeto, la colocación de una alambrada y el pago de estos trabajos, pero también y de forma que no puede pasarse por alto por el firmante, se refiere a la existencia de una 'servidumbre' que nombrada de esa manera, no nos permite, en contra de lo que sostiene el juez a quo, que se esté en un supuesto de mera tolerancia. Cualquier persona y ha de considerarse que cuando el documento se firmó (1999) el firmante sr. Benito se movía en unos estándares de normalidad, conoce lo que significa 'servidumbre', en otro caso, simplemente se pondría lo voy a dejar pasar o se le consiente, pero no es ese lo que se recoge en ese documento, incluso más se dice que la finca de la ahora demandante 'tiene una servidumbre de paso que atraviesa la finca propiedad de DON Benito ', reconocimiento de la existencia de la misma que, a juicio de esta Sala, no permite abrigar muchas dudas sobre lo que efectivamente contempló el firmante cuando acordó y firmó su contenido. Pero es que, además, contamos con el reconocimiento de que por allí se pasaba a la finca de la demandante, y aparecen signos inequívocos de que así era, no solo la puerta de acceso a la finca de aquella al final de ese discurrir, sino las propias fotografías aportadas, y lo que se viene a reconocer en el informe pericial que se aporta en la audiencia previa por la representación de las hermanas Aurora Fidela cuando habla como su objeto de 'justificación De la supresión de un carril de tráfico rodado privado que transcurre por las parcelas propiedad de las representadas por la solicitante en el PARAJE000 ' siendo doña Piedad la solicitante (folio 106), y tratando de justificar la improcedencia de esa servidumbre por contar con otros accesos a camino público cuya incidencia en el objeto de este procedimiento ya se señalaba en la sentencia de instancia y aquí se reitera.

Por lo tanto, no es solo que el documento privado dice de lo que dice, sino que, además, está acompañado de la constancia de ese camino de acceso a la parcela de la demandante y que pasa por la parcela identificada como sirviente y propiedad de la herencia del sr. Benito , y sin que en modo alguno se afirma por la parte demandada, ni se haya reconocido en la sentencia de instancia que ese camino no existiera antes de la fecha indicada, por lo que se ha de considerar como exteriorización de que lo que allí se recogió por escrito, sin que hasta fechas recientes y previos al inicio de este procedimiento, haya tenido algún problema su uso por la propiedad de la finca dominante. Pero es que la testifical practicada en la instancia abunda en el uso de ese camino de acceso, siendo uno de ellos parientes de ambas partes, don Agustín , y el otro arrendatario de las dos fincas, don Domingo . En definitiva, es criterio de esta Sala que existe prueba más que suficiente de la existencia de la servidumbre de paso que se invoca, con lo que procede la estimación del recurso en este particular extremo.

CUARTO.- ARREGLO DE DESPERFECTOS.- Se solicita en la demanda también en la demanda (apartado 2 del suplico) que la condena sea extensiva a imponer a la parte demandada la obligación de 'facilitar los permisos necesarios para el arreglo de dicha servidumbre, por la zona que atraviesa el arroyo que discurre por dentro del predio sirviente'. En este sentido, el artículo 543 del Código Civil faculta al propietario del predio dominante para realizar en el predio sirviente las obras precisas para el uso y conservación de la servidumbre, y aparece constatado que por problemas de lluvias, ha habido destrozos en el recorrido del camino que dificultan o impiden su uso normal. Es por ello por lo que, salvadas las exigencias administrativas que puedan existir por razón de existir cauce hidráulico público, también a este extremo se ha de extender la estimación de la demanda.

QUINTO.- COSTAS.- Estimado el recurso, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido para recurrir, y se imponen solidariamente a las partes demandadas, por partes iguales entre sí, las costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Angelica contra la sentencia dictada con fecha 7.4.2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Peñarroya- Pueblonuevo , y con revocación de la misma, se estima íntegramente la demanda declarando la existencia de servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM000 , parcela catastral NUM001 , sobre la registral NUM002 , parcela catastral n. NUM003 , perteneciente a la herencia de don Benito , condenando a las demandadas doña Piedad , doña Aurora y doña Fidela , a estar y pasar por este pronunciamiento, absteniéndose de entorpecer el normal uso de dicha servidumbre y facilitar los permisos necesarios para el arreglo del recorrido de dicha servidumbre, por la zona que atraviesa el arroyo que discurre dentro del indicado predio sirviente, con imposición a las mismas solidariamente y por partes iguales entre si, de las costas de primera instancia, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.