Sentencia Civil Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 235/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de La Linea de la Concepción
Asunto núm 405/14
Rollo de apelación núm 235/2016
S E N T E N C I A NUM 332/16
En Cádiz a diecinueve de julio de dos mil dieciseis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Pascual representado por el Procurador Don
Carlos Hortelano Castro y defendido por el letrado Don Carlos Alcaide Pérez y en el que es parte recurrida
EL MINISTERIO FISCAL y DOÑA Celsa representada por la Procuradora Doña Maria Luisa Goenechea de
la Rosa y defendida por el letrado Don Jorge Pérez Tenorio.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de La Linea de la Concepción con fecha 10 de noviembre de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Sra. Calderón Mora en nombre y representación de Dña Celsa contra D. Pascual y el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con el hijo común de las partess, Jesús María (nacido el NUM000 de 2004): 1) Atribución a la madre Dª Celsa , de la Guarda y Custodia de Jesús María , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, éstos deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. Y el progenitor que en ese momento se encuentra en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2) Se fija a favor del padre, D. Pascual , un Régimen de Visitas respecto de su hijo Jesús María , con recogida y entrega del menor en el domicilio materno efectuada por el padre y consistente en : - Visitas intersemanales, Martes y Jueves, desde las 18:00 hasta las 20.00 horas.

- Fines de semana alternos, pudiendo tener el padre a su hijo en su compañía desde el Viernes a las 18.00 horas hasta el Domingo a las 19.00 horas.

- Asimismo, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto por quincenas) eligiendo los periodos en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares; la elección del respectivo periodo deberá ser comunicada por el eligiente con dos meses de antelación al inicio del periodo respectivo; por el progenitor custodio se facilitará la comunicación diaria del no custodio con el menor, respetando las horas de descanso y estudio del mismo; y en caso de enfermedad del menor, el progenitor custodio deberá mantener informado al no custodio del curso de la enfermedad, pudiendo el no custodio visitar al menor una vez al día.

3) Se fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a favor del menor Jesús María y a cargo de D. Pascual , suma ésta actualizable según el IPC anual correspondiente al mes de enero de cada año, que deberá ser abonada en la cuenta designada por Dª Celsa durante los siete primeros días de cada mes.

Esta suma deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, desde el 9 de mayo de 2014.

4) Los gastos extraordinarios de la menor, serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Se entiende por tales 'todos los gastos que se produzcan en la vida de la hija menor, siempre que se acrediten suficientemente, no sean superfluos, sean consensuados previamente con el progenitor no custodio, salvo casos de urgencia. Tendrán esta consideración los siguientes: 1) Aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o aún estando cubiertos decidan los padres de mutuo acuerdo que la menor sea atendida en algún centro privado. 2) Aquellos ocasionados por actividades dirigidas al ocio de la menor, igualmente decididas por ambos progenitores. 3) Los gastos extraordinarios de educación, tales como clases complementarias, campamentos, estudios superiores, etc. En este supuesto, de la misma manera, para ser abonado por el padre deberá ser pactado previamente por ambos progenitores. Cualquier desacuerdo sobre estos gastos deberá ser resuelto por la autoridad judicial.

Todo ello sin imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez señalado día para la deliberación, votación y fallo.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no sean contradichos por lo siguientes
PRIMERO.- Dada la situación de rebeldía procesal del apelante, es obvio que tenemos que acudir a la prueba documental obrante en autos y que ha sido obtenida por la oficina judicial con la consulta integral a través del DNI. En dicha averiguación patrimonial consta que con dicho dni no consta actividad económica, fondos de inversión o datos de percepciones para la AEAT; no tiene inmuebles asociados en el Catastro, ni se han encontrado en el INSS o en el SEPE que reciba prestaciones asociadas al mismo. Constan a su nombre tres cuentas en Caixabank S.A y una en UNICAJA BANCO bien con saldo a cero o -2.87 € a 31 dic. 2014. Por lo expuesto, no constan elementos de los que poder inferir que el interesado tenga ingresos que permitan fijar una pensión en la cuantía que ha sido objeto de fijación en la primera instancia, 300 euros, sobre la base de que (...) a la que puede hacer frente el demandado, quien no ha alegado razones físicas o económicas que impidan el abono de la cantidad solicitada, adecuado para cubrir las necesidades del menor que crece día a día y que debe ser educado.Y la educación cuesta dinero (...) Es obvio que no consta de que vive el demandado, quien además se ha excluido voluntariamente del proceso, siendo declarado en rebeldía, más frente a la tesis mantenida en la sentencia y que esta Sala, en principio, vino sosteniendo hasta hace poco, se pronuncia en contra el Tribunal Supremo que en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2016 , ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias.

La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015 , c. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .

En el caso, no es que se haya fijado un mínimo vital por la Juzgadora a quo, sino una cantidad que viene siendo la normal o habitual, atendiendo a las necesidades standard de los menores sin necesidades especiales y cuando se ha constatado un nivel de ingresos en cuantia en torno aproximadamente a los mil euros mensuales. Es claro que aquí no existe prueba de los ingresos pero de acuerdo con la información patrimonial, no constan datos que permitan inferir,( ni signos externos de riqueca), que haya esos ingresos y en una cuantía suficiente como para establecer-- en proporción a los mismos-- la cantidad de 300 euros. Por ello, la Sala no puede por menos que estimar el recurso, pues, se vulnera el principio de proporcionalidad. Ahora bien, como el apelante en su descargo solicita se establezca una pensión mínima, tenemos que deducir que, de una forma o de otra, puede llegar a abonar una pensión alimenticia dentro de ese marco de precariedad económica por lo que en tanto no varíen las circunstancias expuestas se considera como tal la cantidad de 120 euros.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso viene constituido por el régimen de visitas 'estandar', con dos días de visitas intersemanales y fines de semana alternos con pernocta desde el viernes hasta el domingo.

Como señala la parte apelante el régimen de visitas debe ajustarse a las posibilidades físicas y económicas de quienes tienen este derecho-deber, y es palmario que el progenitor no custodio vive en Ecija y el menor y su madre, en La Linea de la Concepción, por lo que si de por sí es dificil para quien trabaja y tiene medios cumplir con el régimen intersemanal no cabe duda de que resulta practicamente imposible para el demandado que no solo tendría que emplear muchas horas en recorrer los 280 kilómetros que separan ambas localidades en Autobus sino además el coste que ello implica cuando tiene carencias económicas.Por ello, queda supeditada las visitas intersemanales a que tenga su residencia en la Linea de la Concepción o en localidad cercana y a que se avise con antelación.Los fines de semana han de flexibilizarse los horarios de recogida y entrega del menor en función de los horarios de los medios de transporte a disposición del progenitor no custodio, lo cual será objeto de aviso con antelación al menos de setenta y dos horas antes, pudiendo valerse las partes de servicios de acompañamiento de que disponen compañías como RENFE a fin de que pudiera el menor viajar hasta la localidad de residencia de su padre.



TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de La Linea de la Concepción en el juicio de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de fijar (en tanto persista la situación descrita) en concepto de alimentos la cantidad de 120 euros. En el régimen de visitas, el sistema intersemanal establecido en la resolución de instancia, será flexible y solo exigible cuando el apelante viva en la Linea o localidad cercana que permita su cumplimiento; debiendo ser objeto de aviso con antelación de setenta y dos horas como mínimo al objeto de no alterar la adecuada planificación de la vida del menor y sus actividades. Los fines de semana alternos, las partes habrán de tener la suficiente flexibilidad en las horas de entrega y recogida del menor a fin de que pueda cumplirse el mismo, debiendo avisarse con 72 horas de antelación la variación sobre las horas inicialmente establecidas.Cuando sea posible y al objeto de permitir que el menor pueda acudir al lugar de residencia del padre, las partes podrán valerse de los servicios de acompañamiento de los medios públicos (vgr. RENFE) debiendo ser recogido por el progenitor correspondiente en el lugar de finalización de trayecto. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, en el plazo de veinte días, recurso extraordinario de casación si la misma revistiese interés casacional y extraordinario por infracción procesal si la resolución fuese susceptible de recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E/