Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 258/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00332/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15019 41 1 2018 0000861
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000285 /2018
Recurrente: Ignacio
Procurador: MARIA JESUS VAZQUEZ RAMIREZ
Abogado: PABLO ANTONIO FRANCO OTERO
Recurrido: Brigida , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO,
Abogado: MARIA CARMEN ABELEDO PEREZ,
S E N T E N C I A
Nº 332/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000285 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2020, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA JESUS VAZQUEZ RAMIREZ, asistido por el Abogado D. PABLO ANTONIO FRANCO OTERO, y como
parte demandada-apelada, Brigida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL OTERO
SALGADO, asistido por el Abogado D. MARIA CARMEN ABELEDO PEREZ, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO
CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 14-12-19, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO: l. La disolución del matrimonio formado por Ignacio y Brigida con todos los efectos legales.

2. La patria potestad de Mauricio será compartida por ambos progenitores.

3. Se atribuye a Brigida la guarda y custodia del hijo menor ( Mauricio ).

4. se atribuye a Brigida el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Cajón y de los objetos de uso ordinario.

5. Se establece el siguiente régimen de vistas a favor de Ignacio .

a) Ignacio tendrá derecho a tener a su hijo los fines de semana alternos. Durante este fin de semana la madre gozará de su hijo desde el viernes a las 20.00 hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo recoger y devolver al menor en el domicilio de la madre. En el caso de puentes escolares corresponderá tener a su compañía al menor al progenitor que disfrute del fin de semana al que estén unidos. Se entenderá por puentes cuando el día inmediato anterior o posterior al fin de semana sea escolarmente festivo.

Asimismo se establece a favor del padre dos tardes intermensuales consistente, en defecto de acurdo entre las partes, en los martes y jueves desde la salida del colegio hasta 19.00 horas, siempre que se respeten las actividades extraescolares o escolares de los menores, siendo el punto de entrega y recogida el domicilio de la madre.

Dicho régimen comienza su cómputo desde la fecha de notificación de esta sentencia.

b) En periodos de vacaciones Ignacio tendrá derecho a tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad, las del verano, y las de Semana Santa. La elección del período del disfrute corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares, debiéndose notificar al otro progenitor la elección con un mes de antelación. Durante el disfrute de estas vacaciones se entenderá interrumpido el régimen de visitas ordinario de fines de semana y tardes intersemanales. A estos efectos las vacaciones de Navidad y Verano se entenderán divididas en los siguientes períodos: i. Navidad: El 1º es desde las 10:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre; y el 2° es desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero.

ii. Verano: El 1º desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 10:00 horas del 1 de Agosto; y el 20 desde las 10:00 horas del 1 de Agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

iii. Semana Santa. El 1° desde las 20 horas del día de viernes de dolores hasta las 20.00 horas del miércoles ('santo') y el 20 desde las 20.00 horas del miércoles hasta las 20.00 horas del domingo de pascua (de resurrección).

c) El día del padre el menor lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre, en ambos casos, y respetando las actividades escolares y extraescolares, desde las 11.00 hasta las 20.00.

En todos estos casos el punto de entrega y recogida será el domicilio de la madre (el de los menores) y se permite la personas interpuestas que sean de entrega y recogida a través de familiares.

Dicho régimen comenzara a aplicarse al día siguiente a la notificación de esta sentencia.

Ignacio podrá comunicarse con su hijo menor por teléfono, correo, correo electrónico o por cualquier medio que se encuentre a su disposición siempre que se respete el horario de descanso y de estudio del menor.

6. Ignacio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Mauricio la cantidad de 250 euros mensuales que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale Brigida . Dicha cantidad será revisada anualmente, previo requerimiento a través de un medio que permita dejar constancia de su recepción previa conforme al Indice de Precios al Consumo, tomando como base de revisión la cantidad que se estuviese pagando en el momento de efectuar las mismas. Dicha cantidad comienza su cómputo desde la fecha de julio de 2018.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

7. Respecto a los gastos extraordinarios, que en todo caso habrá de ser justificado su importe y su devengo, se regirán por las siguientes reglas: 1. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hayan sido acordadas judicialmente, serán abonadas por ambos progenitores por mitades.

2. Las que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquél que determine su realización.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias, las actividades extraescolares, las gafas y lentillas no cubiertos por la seguridad social, los tratamientos odontológicos no cubiertos por la seguridad social o los seguros de los padres, los campamentos de verano y otras de similares características, y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento. No se consideran gastos extraordinarios los libros de texto escolares no universitarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmta. Sra. Magistrada DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, dictada en fecha 14 de diciembre de 2018, se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Ignacio , fundamentado en la vulneración del principio de protección de los menores previsto en el artículo 92 CC y en el error en la valoración probatoria; así como por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida y los criterios para su establecimiento.

Tanto la demandada, Dª Brigida como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La reciente STS (1ª) núm. 2015/2019, de 5 de abril, ha señalado en relación con la custodia compartida que: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

En el presente supuesto, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, y tras la revisión de la actividad probatoria practicada en las actuaciones, hemos de compartir la valoración realizada en la sentencia de instancia, por entender que la atribución de la guarda y custodia a la madre permite al hijo común relacionarse con ambos progenitores respetando su interés superior en atención a que los litigantes estuvieron de acuerdo desde un primer momento en que la guarda y custodia de Mauricio , quien actualmente cuenta con 11 años de edad, se atribuyera a la madre en consideración a las circunstancias concurrentes (laborales y de mayor disponibilidad horaria).

Así lo indicó el propio recurrente en su demanda, en la que solicitaba expresamente la patria potestad conjunta del hijo común y que se atribuyese la guardia y custodia a la madre. Y así lo manifestó también la demandada, quien estimó en su contestación que correspondía establecer a su favor la custodia del niño. Y así lo entendió el propio menor, Mauricio , quien en la exploración realizada en esta segunda instancia, detalló los razonables motivos por los que preferiría continuar conviviendo con su madre pese a llevarse bien con ambos progenitores: basó su preferencia a convivir con su madre porque juega, estudia y realiza trabajos con ella diariamente, mientras que con su padre el día a día es más complicado porque este tiene que madrugar mucho y él debe quedarse en compañía de una tía por la que no siente especial predilección.

En atención a lo expuesto, y especialmente a los argumentos de Mauricio expresados con coherencia y naturalidad; así como a la falta de motivación del cambio de solicitud del Sr. Ignacio , quien en su demanda pretendía la atribución de la guarda y custodia a la madre para modificar su petición, durante la tramitación del procedimiento, a fin de que se acordase la custodia compartida, estimamos que procede desestimar el recurso por resultar más acorde con el superior interés del menor mantener el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, con el régimen de visitas establecido a favor del padre, porque responde satisfactoriamente a los deseos y necesidades del menor, como él mismo ha manifestado claramente, permitiendo a su vez la comunicación fluida y la convivencia con ambos progenitores.



TERCERO.- Asimismo tampoco puede admitirse la atribución del uso del domicilio conyugal al padre por contravenir lo dispuesto en el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, que exige que se otorgue al cónyuge en cuya compañía quede el menor; ni procede modificar la pensión alimenticia, adecuada a la capacidad económica de cada uno de los progenitores, que corresponde abonar mensualmente al recurrente a favor de su hijo, al no modificarse el régimen de custodia.



CUARTO.- A tenor de la clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.