Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 256/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 256/11

JUZGADO GRANADA 6

ORDINARIO Nº 2187/09

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM. 333

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a quince de julio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 2187/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Granada, en virtud de demanda de Dª Adela , D. Juan Alberto , D. Abel y Dª Ascension , representados en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Adame Carbonell, y asistido del Letrado Sr/a Martínez Muriel contra BANKINTER S.A. representado por el Procurador/a Sr/a Merino Jiménez- Casquet, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Marrón Collados.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 15 de noviembre de 2010 , contiene el siguiente fallo: "Desestimo la demanda presentada por doña Adela , don Juan Alberto , don Abel y doña Ascension y absuelvo a Bankinter S.A., condenando a los actores al pago de las costas".

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo hemos de mostrar nuestra conformidad con el planteamiento de la cuestión de efectúa la Juzgadora de Instancia al deducir que la anulabilidad solicitada se refiere a las relaciones contractuales existentes entre los actores y Bankinter, con relación al trabajo encomendado de intermediación en la compra de unos bonos de la entidad Lehman Brothers y al resarcimiento de los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones del mandatario, más bien del comisionista, que se concreta en la devolución de lo invertido. En particular la demanda se fundamenta en que los actores tenían la convicción de que los bonos suscritos pertenecían a Bankinter y estaban garantizados por ella, por lo que, al colocársele unos bonos emitidos por Lehman Brothers, ha concurrido un vicio en consentimiento (dolo o error), imputable a la demandada ya por el engaño urdido ya por haber incumplido su deber de información y asesoramiento de todas aquellas circunstancias que eran esenciales en la operación. En base a ello ejercita acción de anulabilidad del contrato, sin que sea objeto de esta litis las consecuencias resarcitorias derivadas del posible incumplimiento de la comisión mercantil o, más precisamente, de la denominada "comisión bursátil".

SEGUNDO .- Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 y 17 de febrero de 2005 y 17-7-2006 ).

Por lo que respecta al dolo, nuestra jurisprudencia exige como presupuestos los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la material libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que dicha conducta sea determinante de la declaración; d) que sea grave si se trata de anular el contrato, y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( S.T.S. de 22-1-88 y 11-5- 93). De igual modo la S.T.S. de 23-5-96 indica que "el dolo está caracterizado por la conjunción de dos elementos: subjetivo o ánimo de perjudicar y objetivo o acto o medio externo, constituyendo el primer elemento una cuestión de derecho, y el segundo, una de hecho, así como que el dolo no se presume, al deber ser demostrado de manera cumplida".

TERCERO .- En cuanto al deber de información, la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio vigente al tiempo de la celebración del contrato (junio o julio de 2007) establecía en su Art. 79 que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes... c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios... e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

En igual sentido, la jurisprudencia ha venido resaltando dicho deber de información hacia la clientela, como en la STS de 20-1- 2003:

"Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de comercio ) y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil", de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión e interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad".

CUARTO .- A la vista de las pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones, de las reglas sobre la carga de la prueba y de las normas aplicables al caso no podemos dar acogida a ninguno de los motivos del recurso que denuncian error en la aplicación del derecho, indebida inversión de la carga de la prueba y error en la valoración de la prueba que, por su conexidad, han de ser analizados de forma conjunta. Desde luego, de ninguna manera se ha acreditado actuación dolosa alguna por parte de la interpelada, ni incumplimiento de su obligación de informar debidamente de las características y los riesgos del producto por cuya intermediación adquirían. Resulta especialmente significativo que no haya quedado acreditado por ningún medio probatorio que su intención fuera comprar unos bonos de Bankinter que estuvieran garantizados por esta misma entidad. Al no haber demostrado que esta fuera la verdadera intención de la parte actora, difícil resulta entender el pretendido error en el consentimiento.

Más aún, cuando las pruebas practicadas acreditan que tenía conocimiento exacto de lo que se pretendía adquirir y, por tanto, su consentimiento en modo alguno se hallaba viciado.

En la misma demanda se afirma que la totalidad de las operaciones contratadas con Bankinter fueron precedidas de un ofrecimiento y asesoramiento previo por parte del gestor Sr. Herminio . Este manifestó en el acto de la vista que la cuenta se aperturó para hacer las inversiones en este producto y que previamente se las explicó a D. Abel en su oficina y por medio de fax, contestándole a las preguntas y consultas que le hizo y dejándole el contrato.

Aunque no entendiéramos acreditada dicha información previa, en la orden de compra suscrita por D. Abel , quien era uno de los titulares de la cuenta y que estaba autorizado para efectuar la operación, prueba de ello es que los apelantes nunca se opusieron a su cargo en la referida cuenta, se indica que el emisor y garante era Lehman Brothers que emitía el llamado Bono Bacon, de la clase de los bonos estructurados sin capital garantizado, conociendo el cliente que en caso de producirse determinadas circunstancias "podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión".

Se insertaba en la misma orden de compra un "análisis de escenarios" sobre una inversión parecida a la aquí realizada, con las distintas circunstancias que pudieren plantearse y concluía con un "aviso importante sobre el riesgo de la operación" señalando que se trata de un producto financiero de riesgo elevado, manifestando el cliente ser consciente de que en ciertas circunstancias podría perder la totalidad de la inversión, reconociendo que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión es adecuada a su perfil de inversor, y declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y riesgos del producto.

Ninguna duda existe de que la orden de compra (doc. nº 2 de la contestación) fue suscrita por D. Abel conociendo las condiciones, características y alto riesgo de la inversión que era compensado con los altos rendimientos que podían obtenerse (de un 22,5% anual), muy alejada de los normales para una inversión conservadora. En forma alguna resulta creíble que solo se le diera a firmar una página ocultándole las demás, cuando era la pag. nº 6 donde firmaba la orden de compra, en la que constaba el "aviso importante sobre el riesgo de la operación". El propio D. Abel afirmó en el acto del juicio que no sabe si firmó una hoja o dos, no lo recordaba. Además, no existe norma alguna que obligue a suscribir todas y cada una de las páginas de los documentos contractuales.

En cualquier caso, el supuesto error no sería excusable para quien lo alega, habiendo utilizado una diligencia media o normal.

QUINTO .- De otro lado, no puede fundarse la acción de anulabilidad en que el riesgo de insolvencia de la entidad emisora no aparecía descrito en el contrato. Sin embargo, dicho riesgo es consustancial a toda inversión no solo en fondos privados, sino, como ocurre en la actualidad, en deuda pública, y es proporcional a los rendimientos que se exigen por los inversores. En este caso, sin ser obligación, se hace constar en la orden de compra el rating Lehman Brothers, que en aquel tiempo era de máxima fiabilidad, según las agencias de calificación, incluso superior a Bankinter. Así lo tiene dicho para un caso similar al presente la A.P. de Asturias en su reciente sent. de 18-6-2010:

"Sin embargo esta ausencia inicial de plena información se desvanece desde el momento que se completa al perfeccionar el contrato... y en esa fecha se indica al adquirente tanto en la identidad de la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY, como las condiciones de los fondos, advirtiéndole expresamente, de forma clara y resaltada en el documento 6, que se trata de una operación de riesgo elevado susceptible de producir pérdidas patrimoniales de rentabilidad negativa y también se adiciona que puede verse afectado por circunstancias políticas, empresariales, temporales, de mercado, así como otros riesgos del mercado y políticos y los generales del mercado de valores, lo que el contratante conoce y asume, consintiendo pues en las ventajas e inconvenientes del producto, con lo cual más que convalidación del error, podemos hablar de complemento de una deficiente información inicial, que pasó a ser plena al tiempo de perfeccionarse el contrato, de lo que se infiere que la información se completó". Y añade:

"El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce".

Por último, la posible falta de entrega de una copia del contrato a los apelantes no tiene incidencia alguna en la informada conformación del consentimiento contractual al tratarse de un acto posterior a la perfección del contrato, y en cuanto a la elaboración de un perfil de riesgo de los actores mediante los oportunos test no era exigible al tiempo de su celebración, pues fue introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la Ley de Mercado de Valores.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 6 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.