Sentencia Civil Nº 333/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 808/2012 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Don Juan Carlos Socorro Marrero

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de julio de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 808/12, interpuesto por doña Valentina , representada por el Procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana y defendida por el representada por el letrado doña María Candelaria Pérez González, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 6 de julio de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.098/11.

Comparece como parte apelada don Eulalio , representada por el procurador doña Beatriz de Santiago Cuesta y defendida por el letrado don Manuel Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 166-172)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 6 de julio de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.098/11, dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador don Juan Fermín Arencibia Mireles en nombre y representación de don Eulalio contra doña Valentina , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca de la parte actora no se encuentra gravada por la servidumbre de aguas pluviales a favor de la finca de la demandada, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Impónganse las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 187-193)

Doña Valentina interpuso recurso de apelación el 6 de septiembre de 2.012, en el que interesa revoque la sentencia apelada en sus pronunciamientos, así como en su fallo, por los motivos ya alegados y realmente probados, acordando desestimar la demanda planteada contra mi mandante, y todo ello con expresa condena en costas a la parte hoy apelada, en ambas instancias.

TERCERO. Oposición (f. 198-204)

Don Eulalio se opuso al recurso en escrito presentado el 19 de septiembre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 2 de julio de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Don Eulalio , demandante, es propietario de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , del Carrizal. Por su finca discurre un tubo que canaliza el agua de la lluvia procedente de la vivienda propiedad de doña Valentina , que da a la CALLE001 nº NUM001 .

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 6 de julio de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.098/11 declara que finca de la parte actora no se encuentra gravada por servidumbre de aguas pluviales a favor de la finca de la demandada.

Formula recurso de apelación doña Valentina solicitando la desestimación de la demanda. Que se fundamenta, en síntesis, en:

Incongruencia por defecto y por exceso. Sostiene el recurso que la sentencia fundamenta su decisión en objeto distinto al accionado en la demanda: el actor ejercita una acción negatoria de servidumbre (así se recoge en el encabezamiento y el suplico), mientras que se ha resuelto conforme a una acción extintiva de la servidumbre existente. Sin formular pretensiones subsidiarias.

Error en la valoración de la prueba. No se acreditó requerimiento a la demandada para que buscara otra salida distinta a las aguas pluviales. Ni que la CALLE001 fuera urbanizada dos años antes de los hechos, cuando es urbana desde hace más de veintiún años.

No procede la acción de extinción de la servidumbre, porque sigue siendo necesaria.

Fue el propio don Eulalio quien varió el cauce del desagüe y lo conectó indebidamente a la red de alcantarillado sin contar ni con la demandada ni con el Ayuntamiento.

Don Eulalio se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Servidumbre de vertiente de aguas.

La vertiente de aguas pluviales está contemplada en el Código Civil como un límite al derecho de propiedad en el

Artículo 586. El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

Como servidumbre voluntaria, en el

Artículo 587. El dueño del predio que sufre la servidumbre de vertiente de los tejados podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante.

Y como servidumbre legal en el

Artículo 588. Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda.

La diferencia entre servidumbre legal y voluntaria es muy importante. Como señala la Jurisprudencia, responden a diferente fundamento y las causas de extinción son distintas.

'Dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen . En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC ). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas . , lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción. también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen. «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo) [...] (i), que la existencia de contrato o escritura pública no presupone el carácter voluntario de la servidumbre creada mediante dichos títulos; (ii), que de concluirse a favor de su carácter voluntario, no es posible su extinción por aplicación del artículo 568 Código Civil ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de noviembre de 2011 , Sentencia: 832/2011 | Recurso: 2210/2008 (y las que cita).

Para resolver el litigio entre las partes debemos determinar si la servidumbre existe y su naturaleza voluntaria o legal. Si tiene naturaleza legal, aunque haya sido constituida 'mediante título voluntario', para dar cumplimiento al artículo 588, habrá que examinar si ha cesado la situación de necesidad que la justifica.

Por el contrario, si la servidumbre es voluntaria, y su nacimiento no estuvo justificado por el artículo 588, no procede la extinción por falta de necesidad, ya que responde a la mera comodidad o conveniencia del predio dominante.

TERCERO. Incongruencia extra petita.

Sostiene el recurso que la sentencia fundamenta su decisión en objeto distinto al accionado en la demanda: el actor ejercita una acción negatoria de servidumbre (así se recoge en el encabezamiento y el suplico), mientras que se ha resuelto conforme a una acción extintiva de la servidumbre existente.

'[L]a incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones [...] Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. De la doctrina jurisprudencial expuesta se alcanza la conclusión que el componente jurídico que conforma la causa de pedir sirve, también, de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso, esto es, limita el iura novit curia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de abril de 2014 , Sentencia: 179/2014, Recurso: 365/2012 .

Debemos recordar que '[l]a identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de mayo de 2008 , Sentencia: 278/2008, Recurso: 594/2001 .

El análisis de la totalidad de los hechos planteados en el escrito de demanda, junto con la fundamentación, es el que permite determinar cual es el objeto del procedimiento. No podemos limitarnos a la lectura del 'nombre' que se le da a la acción. Comprobamos que en el Hecho Segundo, el actor admite que 'las aguas pluviales de la vivienda de la demandada desembocaban en el solar', y reconoce que él mismo 'dejó por el garaje un tubo que condujera provisionalmente las aguas pluviales.' (f. 2). Y en el Hecho Quinto, manifiesta que 'la pretensión de la demandada de ostentar una servidumbre de desagüe de pluviales sobre la finca de mi mandante es totalmente infundada, ya que actualmente su vivienda cuenta con calle con todos los servicios, incluidos en el encauzamiento del agua de pluviales' (f. 3). Por último, debemos considerar el informe pericial acompañado a la demanda, realizado por don Luis Angel (f. 26-34). En sus conclusiones también se refiere a que la vivienda contigua evacuaba sus pluviales a través de la finca colindante 'debido a que en el momento de la construcción de la vivienda no existía calle pública propiamente dicha, con las carencias que conlleva de acera, calzada y servicios de red de alcantarillado. se observa que la CALLE001 es de nueva construcción, contando con todos los servicios públicos pertinentes' (f. 30).

De manera que en su demanda plantea dos cuestiones: la inexistencia de la servidumbre (acción propiamente negatoria) y la falta de necesidad de la misma, razonando que esto debe suponer la extinción. Los hechos debatidos en el juicio, y la prueba practicada, han versado especialmente sobre el segundo punto.

La sentencia, tras valorar la prueba, considera que (a) existe la servidumbre, constituida por destino del padre de familia y (b) que ha dejado de ser necesaria, puesto que ahora es posible la vertiente de aguas de lluvia por la calle que tiene enfrente la demandada. Aunque no es afortunada la redacción del fallo ('la parte actora no se encuentra gravada por la servidumbre de aguas pluviales'), no existe incongruencia, puesto que ha analizado y resuelto las cuestiones planteadas en el juicio por las partes, sobre los hechos que ellos introdujeron. Porque 'no hay incongruencia cuando se resuelve conforme a lo alegado y probado en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes ., ni tampoco cuando la sentencia no adopta el mismo punto de vista jurídico que los litigantes . o introduce un matiz conceptual en sus planteamientos', Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2009 , Recurso: 2315/2004 .

CUARTO. Extinción de la servidumbre.

Decimos que la sentencia considera probada la existencia de servidumbre de vertiente de aguas, especialmente tras la declaración del testigo don Benjamín (Dvd 12?:08'). Testigo que fue propietario de ambas viviendas antes que los litigantes, y que conoce por sus antecedentes familiares la historia de la finca. Efectivamente, se trató en su momento de una vivienda única, en la que se instaló un tubo único para la evacuación del agua de la lluvia, hacia la CALLE000 . El testigo vendió una de las casas a don Eulalio (f. 9-25, escritura pública de compraventa de 12 de septiembre de 2.000), y dice que le informó sobre la existencia de ese desagüe (Dvd 15?:02').

Además hay que añadir los signos físicos sobre el terreno, indicativos de tal servidumbre. Cuando el actor hacía la obra de construcción de la nueva casa aparece el tubo, y don Eulalio termina haciendo un tubo nuevo por su casa y dentro del garaje, evacuando el agua. Se observa en las fotos (f. 31-32) y no parece una solución meramente 'provisional'.

Pocas dudas hay de que se trata de una servidumbre constituida por destino del padre de familia, conforme a lo previsto en el

Artículo 541. La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Esa es una de las conclusiones de la sentencia de instancia. Doña Valentina no podría apelarla, puesto que no le genera gravamen alguno, ya que mantuvo esa tesis en la contestación. Respecto a don Eulalio , no ha apelado la sentencia, ni tampoco ha formulado impugnación, que es 'una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2014 , Sentencia: 127/2014, Recurso: 40/2012 .

Pero la resolución apelada considera que la servidumbre ha dejado de ser necesaria, puesto que la demandada tiene otros medios para evacuar el agua de lluvia, dado que la calle a la que da su finca está totalmente urbanizada. Y entiende que esa falta de necesidad da lugar a la extinción de la servidumbre, sea legal o 'aunque se haya constituido como voluntaria' [con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7 de abril de 2.010 ].

Ese es el punto del que discrepamos. Como señala la Jurisprudencia, si la servidumbre es voluntaria, para su justificación 'basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia', de forma que no se extingue por aplicación analógica del artículo 568 (servidumbre legal de paso que deja de ser necesaria) o las reglas de la buena fe. Solo se extingue por ese motivo la servidumbre legal, justificada por la necesidad [...] por lo que se puede exigir su extinción.

Cierto es que la constitución de la servidumbre conforme al artículo 541 puede responder a mera necesidad de constancia, sin que pierda aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Esto es, existiendo la situación física prevista en el artículo 588, el primitivo dueño de ambas casas o de la casa única que luego se dividió, constituye la servidumbre en cumplimiento del artículo 588. Si desaparece la necesidad, se puede pedir la extinción.

Pero no ha quedado probado que existiera esa situación de casa enclavada entre otras, sin posibilidad de dar salida por la misma casa a las aguas pluviales, cuando se constituye la servidumbre. Eso es prueba del que pide la extinción. Dato irrelevante es que la CALLE001 estuviera o no asfaltada, o con alcantarillado. Lo importante es que existía una calle o espacio público adonde derivar las aguas de lluvia, conforme al artículo 586, aunque razones de conveniencia, comodidad o utilidad llevaran al primitivo titular a encauzarlas en otra dirección, dando origen a lo que en el futuro sería la servidumbre. De hecho, informa el Ayuntamiento de Ingenio que incluso en la actualidad no existe red de pluviales, sino un colector de saneamiento 'que, dado el carácter de sistema separativo, no es viable para la recogida de pluviales' (f. 161). Lo que quiere decir que la ordenanza prevé el vertido de agua de lluvia desde las azoteas a la calle, como seguramente ocurría en el pasado.

La consecuencia de todo lo anterior es que la servidumbre era voluntaria, y no se puede solicitar su extinción. Lo que obliga a desestimar la demanda y excusa de mayores análisis sobre el resto de cuestiones planteadas relativas a la necesidad o la posibilidad de encauzar el agua de lluvia de otra forma.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Valentina , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 6 de julio de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.098/11.

Desestimar la demanda interpuesta por don Eulalio , absolviendo a doña Valentina de las pretensiones en ella contenidas, y condenando al actor al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.