Sentencia Civil Nº 334/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 424/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00334/2007

SENTENCIA NÚMERO 334/07

ILMO SR PRESIDENTE

DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a quince de Octubre del año dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Civil Nº 1083/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca , Rollo de Sala Nº 424/07; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Matías , representado por la Procuradora Doña María Henar Sastre Mínguez, bajo la dirección del Letrado Don Alvaro Caballero García, y como demandada apelante DOÑA Asunción , representada por la Procuradora Doña Alicia González Molinero, bajo la dirección del Letrado Don César Palomo Jiménez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día catorce de mayo de dos mil siete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Dña. María Henar Sastre Mínguez, en nombre y representación de Don Matías , contra Doña Asunción , representada por el Procurador Doña Alicia González Molinero, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: A) La atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida; B) Fijar como pensión de alimentos que deberá abonar el padre a su hijo, la cantidad de 180 € que deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la Cuenta corriente que fije la actora, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el índice oficial del coste de la vida, establecido por el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo que en su caso ejerza sus funciones, a fin de que su capacidad adquisitiva no se vea progresivamente mermada. Igualmente debe abonar la mitad de los gastos extraordinarios que no estén cubiertos por los sistemas públicos de protección. C) El padre puede comunicar con su hijo todos los sábados desde las 11 hasta las 19 horas, hasta que el menor cumpla 3 años, y a partir de esta edad, los fines de semana alternos entre las doce horas del sábado y las veinte horas del domingo. A partir de los 6 años el padre podrá tener al menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, con elección de los años pares de la madre y los impares el padre. Todo ello, sin hacer condena en cuanto a las costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra acorde con el suplico de la demanda reconvencional en lo que a la pensión alimenticia hace mención, así como revocando el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, desestimándose la demanda rectora, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Por el Ministerio Fiscal se interesó asimismo la confirmación de la resolución recurrida.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día nueve de octubre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada Doña Asunción se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad con fecha catorce de Mayo de 2007 , que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Henar Sastre Mínguez, en representación de D . Matías , acuerda, sin perjuicio de la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre y de la patria potestad compartida, la adopción de medidas referidas a la fijación de pensión de alimentos a cargo del padre y las referidas al régimen de visitas.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso se centra sobre el régimen de visitas, alegando la incongruencia, por extra petita, de la sentencia apelada, teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda, que se concretó como " régimen de visitas para el progenitor no custodio los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano...."; en tanto que la sentencia apelada ha desplegado un amplio calendario de visitas en relación a los tramos de edad de dos años, tres años y seis años, y en función de tal progresión cronológica ha establecido el régimen.

La alegación de incongruencia debe rechazarse, pues como ya ha expuesto esta Audiencia Provincial en diversas sentencias, citándose por todas la de fecha 18 de Marzo de 2002 , " consecuencias relevantes del principio del favor filii en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión determinará que emplea el art. 91 del referido Código Civil ".

Entrando a conocer el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, que se impugna con la cita de diversas sentencias de esta Sala, fechas 16 de enero de 2002 y 3 de Junio de 1997 , pretendiendo refutar las medidas en cuanto a la edad del menor, que entiende que cuando se trate de un menor de cinco años no debe salir del entorno familiar donde el menor reside, alegando la distinta residencia del padre - en Valladolid- y la madre- Villares de la Reina- , así como el menor nació después de que sus progenitores habían roto la relación de pareja bajo cuya situación convivieron, debe destacarse que el régimen de visitas se debe adoptar siguiendo dos principios esenciales: uno, el interés prevalente del menor, y otro, la comunicabilidad de los progenitores con el hijo menor, de tal manera que pese a la edad del menor, no debe situarse la madre como baluarte defensivo del hijo con relación a la comunicación del padre, sino que a éste se le debe brindar la oportunidad de relacionarse con el hijo, cuando no existe impedimento moral o patológico que lo impida en perjuicio del menor.

Con esta perspectiva, la sentencia apelada razona la conveniencia de establecer contactos parentales fluidos y extensos, para lo cual, de manera loable, hace una triple distinción por edades, de tal forma que en función de los dos años, tres años y cinco años, procura que la comunicación sea más prolongada en el tiempo, intentando la proporcionalidad en las fechas que el padre, como no custodio, podrá visitar al hijo. Esa forma de proceder, a juicio de la Sala, se encuentra presidida por el logro de la intensificación del contacto del padre con el hijo, lo cual resulta acertado y concorde con los principios apuntados que deben regular las relaciones entre el padre y el hijo, que no pueden resultar desvirtuados porque el padre haya tenido, hasta este momento, escaso contacto con su hijo, lo cual refuerza el argumento de que la comunicación entre el padre y el hijo se debe establecer, y en este sentido la sentencia apelada se prodiga en razón y moderación, pues, incluso, por razones de justicia material, y el ánimo de evitar litigios, despliega un calendario de visitas progresivo en razón de la edad del menor, que resulta aceptable.

En consecuencia, el primer motivo del recurso se debe desestimar

TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso se centra en la cuantía de la pensión alimenticia, pues en tanto la sentencia la fija en la cantidad mensual de 180 euros, cantidad que acepta el demandante, por el contrario, la demandada-apelante entiende que esa cantidad se debe fijar en 380 euros.

Resulta sabido que la pensión se ha de fijar en proporción al caudal o medios de quien la ha de prestar y las necesidades de quien la recibirá, y a tal efecto el recurso alega la actividad empresarial del demandante, que ostenta el 50% del capital social de una entidad mercantil que tiene por objeto actividades de jardinería; que tiene una capital suscrito de 110.000 euros y una cifra neta de negocios en el año 2005 que ascendía a la suma de 201.534,04 euros, satisfaciendo en concepto de salarios por cuenta de la misma la cantidad de 51.781,12 euros, ascendiendo los beneficios declarados de tal sociedad en el ejercicio económico del año 2005 a la suma de 40.935 euros; además de tal actividad mercantil es propietario de una vivienda y trastero, en Valladolid, así como varios vehículos ( hasta tres), ponderando la edad de 33 años, lo que indica además juventud, un prometedor futuro en la actividad económica.

Una valoración de la prueba practicada, que ha de tener en cuenta la actividad mercantil del demandante, permite señalar también que el actor tiene una retribución anual declarada de 8.319,30 euros por la prestación de servicios a su propia sociedad mercantil, además del 50% de los dividendos declarados en el año 2005 (20.467 euros, como mitad de 40.935 euros), al ser titular del 50% de las participaciones sociales, lo que supone por ambos conceptos societarios mercantiles una retribuciones anuales de 28.786,63 euros.

Los datos expuestos como probados, permiten suponer una capacidad económica del actor para fijar la pensión no en la cantidad de 380 euros, interesada en la demanda reconvencional, pero sí en una cantidad superior a los 180 euros, fijados en la sentencia, entendiendo la Sala que tal pensión debe quedar establecida en 250 euros mensuales, que guarda relación entre la capacidad económica del alimentista y las necesidades del alimentado, porque si bien en este momento el hijo tiene una edad de dos años, el transcurso del tiempo fijado en la sentencia, conforme al desarrollo del menor, exigirá, para su cuidado y educación, una cantidad superior que es preciso establecer en función de los condicionamientos temporales.

Debe en consecuencia estimarse parcialmente el recurso, en los términos referidos a la pensión alimenticia.

CUARTO.- No se hace especial, pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, dada la naturaleza de los hechos cuestionados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad, el catorce de Mayo de 2007 , en el Juicio nº 1083-06 del que este Rollo dimana, y con estimación parcial de la demanda reconvencional, REVOCAMOS parcialmente la sentencia apelada, y fijamos la pensión de alimentos, respecto del hijo, en la cantidad de 250 euros mensuales, condenando al demandante reconvenido D. Matías a su abono con los incrementos señalados en el Fallo de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamientos en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.