Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 175/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00334/2014
SENTENCIA NUMERO: 334-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a ocho de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 40/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 175/2014, en los
que aparece como parte apelante, Maribel , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE
ANTONIO GARCIA MEDRA NO , asistido por el Letrado D. MARIA VICTORIA JIMENEZ ALFARO, y como
parte apelada, Artemio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PILAR ANDRES
LAGUNA, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE CANCER CONESA, habiendo sido también parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza se dictó el 16 octubre 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Gómez, en nombre y representación de Dña. Maribel , frente a D. Artemio , declaro la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron ambos en Zaragoza el 22 de marzo de 1997, con los efectos inherentes a esa declaración, y acordando las siguientes medidas: 1.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro.

2.- La guarda y custodia de la hija menor se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, así como la Autoridad Familiar.

La forma de articular dicho sistema será el siguiente: cada progenitor tendrá consigo a Emma por quincenas alternas, de lunes a lunes, con entregas y recogidas de la menor en el centro escolar. Para el supuesto que el dia de cambio de alternancia sea no lectivo el cambio se llevará a cabo en el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 .

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , a la menor Emma , siendo los progenitores quienes residirán en el mismo en función del ejercicio quincenal de la custodia de la hija común. Limitando dicho uso hasta el momento en que la menor alcance su mayoría de edad, es decir, hasta el 21 de diciembre de 2018, momento en que la vivienda deberá ser abandonada.

Atendiendo igualmente a la situación económica acreditada en autos de los progenitores, y dado que el uso de la vivienda va a ser alternativo, los gastos de la vivienda serán sufragados en un 69% por el Sr.

Artemio y un 40% por la Sra. Maribel , realizando una aportación inicial mensual en los cinco primeros dias de cada mes y en una cuenta bancaria comùn de 120 euros el Sr. Artemio y 80 euros la Sra. Maribel .

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor que en cada caso no ostente la custodia: dos tardes a la semana. Lunes y miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Las entregas y recogidas serán en el domicilio familiar, salvo cuando corresponda hacer la recogida en el centro escolar.

Los periodos de Navidad, Semana Santa, y Verano se repartiran por mitad entre ambos progenitores de acuerdo con el calendario es colar, eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los pares. En el caso de las vacaciones de verano, serán como ya se ha dicho por mitad, pero los padres podrán, de mutuo acuerdo, dividirlas por quincenas alternas, correspondiendo elegir en caso de desacuerdo a la madre los años impares y al padre los años pares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio familiar.

Los progenitores prestaran especial atención a los deseos de la menor respecto a las salidas procesionales en Cofradías de Semana Santa, y las actividades del Club Alpino.

Durante las vacaciones se suspende el régimen ordinario de convivencia quincenal con cada progenitor, y el régimen de visitas entre semana.

5.- Gastos de asistencia ordinaria a la hija menor: sin perjuicio de que cada progenitor procure a su hija Emma el sustento, alimento y vestido necesario en los periodos en los que conviva con cada uno de ellos, ambos progenitores ingresaran mensualmente en los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta común abierta al efecto, las siguientes cantidades: el Sr Artemio ingresará 120 # y la Sra. Maribel ingresará 80 Euros. Por tanto, los gastos de la menor serna sufragados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre de forma proporcional a los ingresos de los que dispone cada uno.

Dichas cantidades irán destinadas a atender los gastos de Emma , entre los que se incluyen enseñanza, comedor escolar si lo utilizase, así como los libros y el material escolar, u otros gastos necesarios, cantidades de las que ambos podrán disponer para las necesidades de la menor cuando estén con ellos, y que deberán justificar convenientemente.

En el momento en que el saldo de dicha cuenta sea inferior a 40 #, ambos cónyuges harán una nueva aportación, que será del 60 # el Sr Artemio y 40 euros la Sra. Maribel .

6.- No ha lugar a fijar asignación de pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Maribel .

No procede hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- La representación del actor interpuso recurso de apelación, del que se dieron los correspondientes traslados, presentando el demandado y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 junio 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos al límite temporal de la atribución del uso de la vivienda a la hija común - 21-12-18- y a la distribución de la contribución a los gastos de asistencia de la hija, que del 60 % el padre y el 40 % la madre quiere la recurrente que se pase al 75 % / 25 %; a la medida relativa a los gastos de asistencia ordinaria de la hija menor -distribución a razón de 120 # el Sr Artemio y 80 # la Sra. Maribel -; y al no señalamiento de la pensión compensatoria que la demandada solicitó 'mientras consigue un trabajo que esté por encima del salario mínimo interprofesional'.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia instaura un sistema de guarda y custodia compartida de ambos cónyuges sobre su hija Emma y atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar en función del ejercicio de esa custodia, dispuesta con alternancia quincenal, limitando el uso atribuido hasta que la menor cumpla 18 años, limite al que queda contenido el recurso, que no concreta cual deba ser el mayor plazo por el que el uso deba prolongarse.

Dice la recurrente que tal limitación perjudica a la menor, que reside en ese domicilio desde el año 2002 y tiene allí su entorno; que puede ser que ella -la madre- no obtenga de su familia la vivienda a la que por su precaria economía será difícil que acceda, al contrario del Sr Artemio , que si tendrá ese acceso; y, en definitiva, que en esa situación la menor se verá obligada a acceder al mercado laboral para procurarse una vivienda, circunstancia que le puede impedir continuar sus estudios.

El art 81 CDFA dispone que 'En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares' y '3.- La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia'.

En el caso, la vivienda en que la guarda y custodia se alterna quincenalmente por ambos progenitores es propiedad del abuelo paterno -de la abuela materna es la que la Sra. Maribel ocupa-, circunstancia que ha de valorarse, como asimismo que ese uso se ha prolongado desde el año 2002. Por lo que, superior a cuatro años el plazo conferido, el mismo se estima adecuado a las circunstancias del caso, pudiendo en él proveer ambos progenitores a la cobertura de las necesidades propias y de su hija, sin comprometer por más tiempo la propiedad ajena.



TERCERO.- La asignación compensatoria prevista en el artículo 83 del CDFA -hay una hija dependiente y es, pues, de aplicación ese artículo y no el art 97 del C.C .-, no tiene en lo sustancial -dice la STJA 11-1-12- una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por ese último precepto, salvo que esta viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'.

Sobre la pensión compensatoria del art 97 C.C . el Tribunal Supremo tiene declarado que, puesto que por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja (vd por todas la STS 4-12-12 y las que en ella se citan); y que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial' La Sra. Maribel , de 42 años, es Diplomada Universitaria en Trabajo Social, habla cuatro idiomas -su interrogatorio r.t. 26.25-, tiene una variada vida laboral desde 1989 -como diplomada social, administrativa, recepcionista y agente comercial- y ha trabajado siempre durante su matrimonio -su interrogatorio r.t. 20,53- hasta que en octubre 2012 cayó en el desempleo, habiéndolo vuelto a hacer el 3-2-04 con un contrato parcial y hasta fin de obra -como agente comercial- que en el mes de marzo le supuso unos ingresos de 520 #. No negó en su interrogatorio que da clases particulares de inglés, dice que esporádicamente.

El matrimonio, pues, no le ha impedido trabajar, ni le ha privado de expectativas laborales, teniendo la Sra. Maribel suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico, estimándose que su situación al termino de su relación más tiene que ver con la actual coyuntura que con la pérdida de su capacidad laboral o el sacrificio que haya tenido que asumir en beneficio del otro y de la familia.

No se aprecia, en suma, desequilibrio económico que deba ser compensado.



CUARTO.- El art 82 del CDFA dispone que '1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2.- La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3.- El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.

El Sr Artemio trabaja en 'Calderería y Mantenimiento', donde debería cobrar un salario en torno a los 1300 #, pero la difícil coyuntura económica atravesada solo ha posibilitado, según lo que se desprende de la certificación de esa empresa obrante al folio 69, de los justificantes bancarios de los folios 148 y 149, y de la testifical del Sr Juan Ramón , dueño de la mencionada empresa, el pago de 800 # en octubre 2012, 300 en noviembre, 800 # en diciembre y 1200 # en cada uno de los meses de julio y agosto de 2013.

La situación de la Sra. Maribel es la que se ha expuesto en el FJ anterior.

Sobre tales bases, y atendida también la esperanzada previsión de mejoría económica manifestada por Don Juan Ramón , que en julio y agosto de 2013 -la sentencia se dicta en octubre- pudo normalizar las nominas del demandado, se estima adecuada una prudente redistribución de porcentajes en tema de gastos de asistencia de la menor, que del 60 % el padre y 40 % la madre pasará a ser del 70 % y 30 % respectivamente.

A su vez, en el momento en que el saldo de dicha cuenta sea inferior a 40 #, ambos cónyuges harán una nueva aportación, que será de 70 # el Sr Artemio y 30 # la Sra. Maribel

QUINTO.- Estimados en parte recurso y demanda no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA Maribel contra D. Artemio y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 16 octubre 2013 por el Ilmo Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de que las cantidades que ambos progenitores ingresaran mensualmente en la cuenta común abierta al efecto serán: 140 # el Sr Artemio y 60 # la Sra. Maribel . En el momento en que el saldo de dicha cuenta sea inferior a 40 #, ambos cónyuges harán una nueva aportación, que será de 70 # el Sr Artemio y 30 # la Sra. Maribel . Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de